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从手机夹藏走私案看走私行为客观要件的认定

出处:本站原创   发布时间:2019-02-28 18:30:22    您是第0位浏览者

      文章摘要:涉税走私是行为犯,一旦实施逃避海关监管的行为即告成立。走私犯罪是行政犯,以行政法所规制的走私行为的成立为前提条件,如果越过走私行为认定而直接套用走私犯罪,则走私犯罪就缺少了基础。

    海关案例:前不久的一个凌晨,一辆深港两地牌货车申报空车入境,经过X光机检审像,深圳海关查验管控中心(梅林海关)对图像分析后,发现该车车头后方底盘上有改装夹层夹藏嫌疑。经查验,在该车水箱设置的夹层内夹藏有全新iPhone8 Plus iPhoneXS手机共计210部,初估案值逾百万元。目前,案件由海关缉私部门处理中。

该案是典型的逃避海关监管行为、偷逃国家应缴税款案件。本文从该案逃避海关监管行为的方式入手,来分析经设关地通关过程中涉税走私行为的客观要件的认定。

一、从法律规定来看,走私行为客观构成要件是有逃避海关监管的行为;没有实施逃避海关监管的行为,就不具备走私行为构成条件。

对于走私行为的构成除了在主观上具备偷逃应缴税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理的故意外,还必须具有逃避海关监管的行为。逃避海关监管的行为是走私行为的外在体现,也就是说认定为走私行为,就必然有逃避海关监管的行为;换句话说,没有逃避海关监管的行为,就没有走私行为存在的基础。我们对照法律、法规的规定一探究竟。

(一)《海关法》关于走私行为构成条件的规定。

《海关法》第八十二条第一款第一项对于通关走私完整表述如下:

违反本法及有关法律、行政法规,逃避海关监管,偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理,有下列情形之一的,是走私行为:

  (一)运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的;

  ......

     《海关法》上述对于经设关地通关走私的规定虽是原则性的,但是已经明确了走私行为构成的两个条件:一是有逃避海关监管的行为,二是有偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理的故意。“运输、携带、邮寄”都是通关的客观表现形式,其本身不含任何肯定或否定评价。而违反本法及有关法律、行政法规,逃避海关监管,偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”的具体描述的内容才是通关行为构成走私的条件,是对行为的否定评价,是对其行为的定性。

(二)《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》(以下简称《海关处罚实施条例》)对《海关法》的上述规定更加细化。

《海关处罚实施条例》第七条对经设关地通关走私的规定如下:

违反海关法及其他有关法律、行政法规,逃避海关监管,偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理,有下列情形之一的,是走私行为:

......

(二)经过设立海关的地点,以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管,运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的;

......

《海关处罚实施条例》的上述规定,一方面重申并强调了《海关法》第八十二条走私行为构成要件的原则性规定,即“违反海关法及其他有关法律、行政法规,逃避海关监管,偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”,另一方面,则具体详细列明了逃避海关监管行为的表现形式,即“以藏匿伪装瞒报伪报或者其他方式逃避海关监管”。《海关处罚实施条例》是对《海关法》的细化,也是对《海关法》的有效补充。

《海关法》第八十二条关于走私行为构成要件规定是原则性的,而对于走私行为具体表现形式则留给了《海关处罚实施条例》。《海关处罚实施条例》具体化的规定,不仅是海关实施行政处罚的重要依据,也应成为刑事处罚时针对走私犯罪构成条件进行判断的重要参考。

    对照本文所举海关查获手机走私案例,当事人在车辆水箱设置的夹层内夹藏全新iPhone8 Plus iPhoneXS手机,这里的“设置夹层”“夹藏”的行为,都是《海关处罚实施条例》第七条诸多逃避海关监管方式之一“藏匿”的具体表现,显然是逃避海关监管行为。这一逃避海关监管行为是走私行为构成的客观要件。

 

二、逃避海关监管的行为与偷逃应缴税款的故意是共存的。有逃避海关监管的行为,则有偷逃应缴税款的故意;无逃避海关监管的行为,则无偷逃应缴税款的故意。反之也然。

(一)有逃避海关监管行为,则必然有偷逃应缴税款的故意。

本文所举案例中,当事人实施了“设置夹层”“夹藏”逃避海关监管的行为,其意图非常明显:偷逃iPhone8 Plus iPhoneXS手机的应缴税款,以达到获取高额走私利润的目的,其明显具备偷逃应缴税款的故意。同样,在更多“以藏匿伪装瞒报伪报或者其他方式逃避海关监管”走私案判例中,查明逃避海关监管行为的事实并予以证据固定是这类走私行为得以认定并受到行政以至刑事处罚的必要条件。因此,在经设关地的涉税走私案件中,“以藏匿伪装瞒报伪报或者其他方式逃避海关监管”的行为是涉税走私行政处罚、刑事处罚的核心事实,应当及时查实并予以证据固定。这一客观要件得以认定,偷逃应缴税款的主观故意则迎刃而解。

(二)无逃避海关监管的行为,则必然无偷逃应缴税款的故意。

任何行为的产生都必然源自于一定的主观意愿。逃避海关监管的行为同样如此,受着主观意愿的控制与制约,产生于当事人偷逃应缴税款的主观意愿(主观故意)。在通关过程中,有众多的违法行为要结合法律规定及具体证据材料进行判断,如少报多进,洗单,包税,未申报,两套单证,水客携带,蚂蚁搬家,少交漏交税款,等等。当然,类似的还有加工贸易后续中的擅自销售、违法串料等等。对于这些行为,如果不去探究、查明逃避海关监管的行为,直接认定走私行为则过于草率。原因在于,这种认定只对不合法行为表象进行归纳整理,即得出了未申报交税行为即是走私行为的结论,依此行政处罚、定罪量刑,而忽视了《海关法》第八十二条、《海关处罚实施条例》第七条的规定。

以上所称在海关通关过程中的众多的违法行为,如不结合法律规定进行分析判断,则很容易走进“违法即走私”“走私即走私罪”的误区。而恰恰在司法实践中这样的误区并不鲜见。走出这一误区的途径只有一个,就是回到《海关法》《海关处罚实施条例》的轨道上来,对行为的性质的认定,以有无逃避海关监管行为为界,以法律、法规的规定为依据。

(三)有偷逃应缴税款的故意,必然体现于逃避海关监管行为,两者相共生。

 偷逃应缴税款的故意与逃避海关监管行为两者相共生,相辅相成,不可割裂。正如一个钱币的正反面,缺少一面都不能称为钱币。有偷逃应缴税款的意愿,必然以其外在行为体现出来,想方设法地行逃避海关监管行为之实。

本文所举案例中,当事人实施了“设置夹层”“夹藏”逃避海关监管的行为,这一行为就是在其主观上“偷逃iPhone8 Plus iPhoneXS手机的应缴税款,以达到获取高额走私利润”的意愿支配下而进行的;有了偷逃税款的主观意愿,也就必然在行为上体现出来,因而就有了“设置夹层”“夹藏”逃避海关监管的行为。

(四)心存侥幸,看似有偷逃应缴税款的故意,或者说有放任的心理状态,但是如果没有体现于外在的逃避海关监管行为,仍然不具有逃避海关监管的条件。

大量的通关案例中,当事人具有心存侥幸的心理,进出口货物(或进出境物品)不作申报,但是也不实施任何逃避监管的行为,在这种情况下被海关查获了,如果作出走私行为的认定,同样会引起极大的争议。

 

三、走私罪是行为犯,一旦实施逃避海关监管的行为即告成立从司法实践来看,逃避海关监管的客观要件的认定往往被忽略,更强调了有偷逃税款的故意,而故意的认定往往更多来源于言词证据,使得走私罪的认定变成无本之木。

涉税走私犯罪是行为犯(非涉税走私犯罪亦然),以实施走私行为并且触犯刑律的行为完成作为犯罪既遂标准,不要求造成偷逃税款的实际结果。对此,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2014〕10号)第二十三条有着具体而明确的规定。

在涉税走私犯罪行为中,所谓实施走私行为就是实施逃避海关监管的行为。在关于走私犯罪行为的判例中,具体明确地确定逃避海关监管行为并作为走私犯罪的客观要件,应当成为司法人员的共识。而实践中,言词证据的过多使用,削弱了客观要件的查实、认定力度。具体来说,就是言词证据上均反映了当事人具有“偷逃税款的故意”,在判决中,也往往有“逃避海关监管”的文字载明,但是在客观要件上,当事人实施了哪些逃避海关监管的行为,又是如何逃避海关监管的,却语焉不详,王顾左右而言他。

而弱化客观要件的查实、认定力度,必然带来言词证据、电子数据、书证等广泛而不恰当的使用。重表面上主观故意的认定、轻实质上客观要件的认定,其后果必然是不讲客观证据,轻视客观要件,在证据链条上会有更多的缺失,缺乏有机的整体联系与闭合,使得走私行为变成无源之水。

           在本文案例中,当事人没有申报手机进口,而在该车水箱设置的夹层内夹藏有全新iPhone8 Plus iPhoneXS手机共计210部,其行为就是行为犯,符合法释〔2014〕10号第二十三条规定的“在海关监管现场被查获的既遂标准。该藏匿不报行为当然不需要有造成偷逃税款的实际犯罪结果,一旦被查获即构成走私既遂。围绕藏匿不报而做好证据材料的收集、认定、固定,做好做足客观证据的功夫,这样即便言词证据上有不利,也不致于使追诉犯罪、惩罚犯罪失去机会。

四、走私犯罪属于行政犯,其犯罪构成属于《刑法》的空白条文,即《刑法》并没有规定构成要件,而是留给了《海关法》;因此,必须回到《海关法》来认定走私行为(走私犯罪),否则会导致冤假错案。

(一)《刑法》与《海关法》相结合,形成走私犯罪构成与处罚的刑事规范。

通览《刑法》第二编第三章“第二节 走私罪”中的走私犯罪条文,均只是规定了量刑与刑罚,而没有关于走私犯罪构成条件的规定。如关于走私普通货物、物品罪(即涉税走私犯罪),《刑法》第一百五十三条的规定如下:“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:......。”这种表述属于典型的《刑法》的空白条文,即对于涉税走私犯罪,《刑法》没有规定犯罪构成条件,直接规定各项情节及量刑,而适用该空白条文的条件是,根据《海关法》已构成走私,且按《刑法》规定依法应当追究刑事责任。对于《刑法》第二编第三章“第二节 走私罪”中涉税走私犯罪以外的其他走私犯罪,《刑法》也是同样或类似的表述。因此,走私犯罪的定罪规定具有行政法渊源。

回到《海关法》,它对于构成走私行为及走私犯罪同样是有具体明确的表述的,见诸刚才引用的《海关法》第八十二条第一款,以及以下《海关法》第八十二条第三款:

有第一款所列行为之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

    这样,《海关法》的构成条件规定与《刑法》情节及量刑规定就有机地联系起来了,共同形成了关于走私犯罪的刑事规范。

(二)《刑法》与《海关法》相结合,运用得当,才能做到依法定罪与处罚。

正由于空白刑法的特征,运用《海关法》走私行为构成条件的规定来认定走私行为,并依照《刑法》走私罪情节与处罚规定来确定刑事责任并量刑,就显得十分重要。司法实践对此有所欠缺,前文所提到的“违法即走私”“走私即走私罪”的现象并不鲜见。试举以下几个较明显的例子:

1.  涉嫌包税走私案件:司法机关只查实了当事人有包税、甚至层层包税的事实,但是包税只是含税代理通关的形式,本身并不等于走私形式,对于当事人在包税过程有无实施伪报、瞒报等逃避海关监管的行为,以及如何具体实施伪报、瞒报价格等逃避海关监管的行为却不予以查证,结果往往以海关的价格资料直接作为计税价格,扣除申报缴纳税款即得出偷逃税款。

2.  因未申报或少报多进而涉嫌走私案件:司法机关只是查实了当事人有未申报或少报多进的行为,但是未申报只是表象,对于当事人有无实施逃避海关监管的行为,以及如何具体实施逃避海关监管的行为却语焉不详,未申报或少报多进等同于走私,结果直接按《刑法》定罪处罚。

3.  “水客”“蚂蚁搬家”涉嫌走私案件:司法机关只是查实了当事人是带货“水客”,有“蚂蚁搬家”的行为,但是“水客”“蚂蚁搬家”都仅仅是跨境带货的方式,而不是走私行为方式,这种跨境带货的过程中有无实施逃避海关监管的行为,如何具体实施逃避海关监管的行为,以及这些行为与后果(偷逃税款)间关联性等等,对此司法机关却疏于查证,直接将相关网上下单数据、收货数据或境内发货数据作为走私货物数据,按《刑法》定罪处罚。

4.  未经许可擅自销售保税货物涉嫌走私案件:从“未经许可擅自销售”到“走私行为”本应按《海关法》的规定来进行构成条件的认定,实践中却直接将“未经许可擅自销售”的事实与证据直接等同于“走私行为”的事实与证据,形成“卖了即走私”的错误概念,直接按《刑法》擅自销售走私罪来定罪处罚。

 

 

 

 

作者介绍:

孙国东律师,广东广和律师事务所高级合伙人,现广和所海关业务委员会负责人。2005年创办中国海关律师网,2006年创立广和律师事务所海关部。曾在深圳海关工作15年,2001年起从事律师职业,专注于国际贸易与海关领域,为多家企业提供法律服务。执业18年来,独自或带领团队承办了各类走私犯罪案件的辩护工作,其中不乏在国内具有重大影响、案值过亿甚至过10亿的重特大案件;还擅长办理海关贸易领域各类非诉讼咨询、代理事务,包括国际贸易、出入境管理、关税筹划、海关估价、商品归类、原产地、海关稽查、海关行政处罚、知识产权边境保护等。