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广和律师事务所海关部就止咳水入境涉嫌走私毒品罪开展研讨

出处:本站原创   发布时间:2016-03-25 13:21:23    您是第0位浏览者

2016年初,某男子因从香港携带止咳水入境,被海关缉私部门以涉嫌走私毒品罪执行逮捕,成为深圳地区第一宗因携带止咳水入境被追究走私毒品刑事责任的案件。从海关部目前初步掌握的消息,2016年1月以来,深圳关区内已经刑事立案8宗以上,被采取刑事强制措施的超过10人。综合《刑法》、《海关法》规定,以及国家进出境管理制度、药品管理制度,此类案件以走私毒品罪定性和处理,存在诸多存疑之处,容易产生刑事打击扩大化的问题。为此,广和律师事务所海关部开展专题研讨,取得以下共识:

一、执法实践中容易产生的误区

误区一:第二类精神药品是毒品;携带第二类精神药品入境是携带毒品入境。

误区来源:根据《关于将含可待因复方口服液体制剂列入第二类精神药品管理的公告》(食品药品监管总局公安部国家卫生计生委公告2015年第10号),含可待因复方口服液体制剂(包括口服溶液剂、糖浆剂)列入第二类精神药品管理。

根据《最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》,“本规定中的毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。具体品种以国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部发布的《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》为依据。”

由此,执法机关在出入境环节发现行为人携带含可待因成份的止咳水时,以该止咳水列入《精神药品品种目录》为由,将其定性为携带毒品,按涉嫌走私毒品罪进行刑事处理。

误区二:第二类精神药品是禁止或限制入境物品。

误区来源于对《中华人民共和国禁止进出境物品表》和《中华人民共和国限制进出境物品表》(海关总署令第43号,1993年发布)条文的机械理解:“一、禁止进境物品5、鸦片、吗啡、海洛英、大麻以及其它能使人成瘾的麻醉品、精神药物;----”

执法机关将含可待因成份的止咳水作为“其它能使人成瘾的精神药物”,将其等同鸦片、吗啡等毒品,进而认定为禁止进境物品。

为何出现以上误区呢?这是我们需要思考和明确的问题。

二、认真分析国家关于旅客物品通关以及精神药品作为旅客物品携带进出境的规定,可以发现,第二类精神药品并不是禁止或限制携带入境的物品。

(一)止咳水首先是药品,不属于国家禁止或限制进境的物品。

根据国家对进境物品的管理规定,禁止进境物品是以绝对禁止为原则,凭有权主管部门的证明文件进境为例外;限制进境物品是凭证明文件或按法定限制数量进境;非禁止或限制进境物品不须凭任何证明文件,也无明确法定限制数量,按“自用、合理数量”原则携带入境。

根据《药品进口管理办法》(2003年8月18日食品药品监管局、海关总署第4号令公布,根据2012年8月24日卫生部、海关总署《关于修改〈药品进口管理办法〉的决定》〔卫生部海关总署第86号令〕修正)第三十九条:“进出境人员随身携带的个人自用的少量药品,应当以自用、合理数量为限,并接受海关监管。”

因此,作为个人携带入境的药品,在没有特别规定的前提下,不属于进境禁、限物品。根据《立法法》,同一机关制定的政府规章,特别规定效力优于一般规定。该《药品进口管理办法》是卫生部和海关总署联合发布的规章,对药品的进出境管理进行了特别规定。效力高于海关总署规章关于物品进出境的一般规定。

(二)止咳水作为第二类精神药品,亦不属禁止或限制进境精神药品。

根据《麻醉药品和精神药品管理条例》(国务院令第442号)第四十四条:“因治疗疾病需要,个人凭医疗机构出具的医疗诊断书、本人身份证明,可以携带单张处方最大用量以内的麻醉药品和第一类精神药品;携带麻醉药品和第一类精神药品进出境的,由海关根据自用、合理的原则放行。”

根据该条例,精神药品实行分类管理。其中,第一类精神药品管制力度与麻醉药品同等级,在生产、经营和使用的管制方面,都大于第二类精神药品。对管制力度较大的第一类精神药品,也只是规定了凭诊断书、身份证明、处方携带的要求。一般旅客携带第一类精神药品进出境,在具备上述文件的前提下,按进出境物品通关一般性的“自用、合理”原则放行,并无国家主管机关证明文件等特别限制和禁止条件。而对管制力度较小的第二类精神药品的携带进出境,该条例并没有进行限定。

因此,按照该条例本身的规定,以及“法无禁止即可为”的法律原则,个人携带第二类精神药品,应适用《药品进口管理办法》,以自用、合理数量为限,允许进境,而且没有携带方面的诊断书、处方等限制。

该条例为行政法规,与《药品进口管理办法》一同赋予第二类精神药品在携带进出境方面明确的法律属性:携带第二类精神药品入境,以“自用、合理数量”为限,既非禁止也非限制物品,不应定性为禁止或限制入境物品。

三、那么问题来了,携带第二类精神药品止咳水入境,到底是否携带毒品入境?

如前所述,可以归纳以下第一种逻辑关系:

止咳水是第二类精神药品——第二类精神药品不是禁止或限制入境物品——止咳水不是禁止或限制入境物品。

如果携带止咳水入境定性为携带毒品入境,那么就会形成这样第二种逻辑关系:

止咳水是第二类精神药品——第二类精神药品是毒品——止咳水是毒品——毒品禁止入境——止咳水作为毒品禁止入境。

如何解释上述两种逻辑关系导致的结论天壤之别?是否其中有一个逻辑关系是错误的?根据我们研讨时的分析、判断,第一种逻辑关系是成立的。问题就出在第二种逻辑关系中“第二类精神药品是毒品”的判断上。按照《最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》,“其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”(指其他毒品),“具体品种以国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部发布的《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》为依据。”这里,我们将“具体品种”设定为A,“《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》”设定为B。经过分析判定,A以B为依据,不能等同于B都是A;也就是说,“其他毒品”的具体品种以《目录》为依据,不能等同于《目录》的品种都是“其他毒品”。进一步地说,判断是否毒品,需要以《目录》为依据,结合其他法定条件来综合评判,必要时以法定方式进行鉴定和判别。因此,第二类精神药品不一定是毒品。

由于作为第二类精神药品的止咳水不是禁止或限制入境物品,同时第二类精神药品不一定是毒品,因而携带止咳水入境,不能等同于携带毒品入境。

四、如何依法保障合法权益,防止刑事打击扩大化。

由于行为人客观上实施了携带第二类精神药品入境但未向海关申报的行为,违反了《海关法》、《麻醉药品和精神药品管理条例》,构成了行政违法。由于行为人主观状态、客观上是否实施逃避海关监管的行为,以及行为的危害性,直接影响到走私普通货物、物品罪(而非走私毒品罪)的构成。如果因为止咳水属于第二类精神药品,就忽视主观要件的查证和认定、忽视其属于正规零售药品这一客观事实,把违法携带止咳水入境一律定性为刑事犯罪(走私毒品罪),必然会造成刑事打击扩大化的后果,与罪刑法定的原则格格不入的。

因此,研讨会认为,执法机关理应正确认识、理解和掌握相关法律规定,正确适用法律,依法保障有关当事人合法权益。