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企业“擅自销售”加工贸易保税货物走私案无罪化思考

出处:本站原创   发布时间:2016-09-01 12:06:39    您是第0位浏览者

—广和律师事务所海关部对“取消加工贸易内销审批对擅自销售走私案的影响”开展专题研讨

内容提示

2016年9月1日起,在全国范围内取消对加工贸易保税进口料件或制成品转内销审批。这意味着,企业可以根据自身生产经营的需要,自行直接到海关办理上述加工贸易货物转内销的申报纳税手续,不须经过任何行政部门的前置审批。这一新政策对《刑法》第一百五十四条“未经海关许可”“擅自销售保税货物”走私案有何影响?目前司法机关对于擅自销售保税货物走私案的认定有哪些误区?

2016年8月25日,商务部、海关总署发布联合公告2016年第45号(以下简称“45号文”),规定从2016年9月1日起,在全国范围内取消加工贸易审批,其中包括商务部门对加工贸易保税进口料件或制成品转内销审批。这意味着,企业可以根据自身生产经营的需要,自行直接到海关办理上述加工贸易货物转内销的申报纳税手续,无须经过相关行政部门的前置审批。

由此看来,内销无须许可,那么《刑法》第一百五十四条规定的未经海关许可擅自销售走私就失去了前提?企业可以自行内销后,《海关法》规定的“擅自销售”保税货物走私行为,是否还继续存在呢?什么样的内销行为可能构成“擅自销售走私”呢?对正在被追究“擅自销售走私”刑事法律责任的内销行为,应当如何依法正确处理?对此,广和律师事务所海关部律师进行了专题研讨,经过激烈的观点交锋,初步厘清了法律规定,达成了对“擅自销售走私”法律适用的共识。现择其要发布如下:

一、依照《海关法》的规定,保税货物转内销从来就无须“经海关许可”,而是经商务部门许可;“45号文”的实施意味着扫清了企业加工贸易经营活动的障碍,恢复了企业自主权

(一)《海关法》第三十三条规定:“加工贸易保税进口料件或者制成品因故转为内销的,海关凭准予内销的批准文件,对保税的进口料件依法征税;属于国家对进口有限制性规定的,还应当向海关提交进口许可证件。”此处“准予内销的批准文件”是指商务部门批准企业内销的文件,《海关法》及其他相关行政法规、海关规章,除了对征税和验核许可证件的规定,从未设定保税货物内销必须“经海关许可”的程序。

《海关法》第三十七条规定:“海关监管货物,未经海关许可,不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。”该条文虽然设定了处置海关监管货物必须经海关许可,保税货物也属于海关监管货物,但是,根据《海关法》第一百条,保税货物属于海关监管货物中的一项,海关监管货物范围更广,《海关法》关于保税货物的规定比关于海关监管货物的规定更具体,按照特别规定优于普通规定的法律适用原则,对于保税货物内销的特别规定(第三十三条),效力优先于对海关监管货物的普通规定(第三十七条)。因此,保税货物(保税进口料件或制成品)因故内销的,不需要经过海关许可程序。

(二)“45号文”生效后,保税货物转内销不需要经过任何行政机关的事前审批和许可,加工贸易企业可自主决定内销

加工贸易是我国对外贸易的重要组成部分,可以说改革开放招商引资就是始于加工贸易,时至今日,加工贸易仍占我国对外贸易的半壁江山。但是,应该看到,加工贸易企业对社会作出巨大贡献的同时,却困于僵化的管理体制,管理部门对企业管得太多、太细,使得企业“动辄得咎”,无法适应灵活的市场发展需要。比如当前有些棉纺企业仅仅出于节省运输费用或生产经营需要,在缴纳了应缴税款的情况下却仍被控“擅自销售”走私普通货物物品罪。

在此背景下,国务院连发两文《国务院关于促进加工贸易创新发展的若干意见》(国发〔2016〕4号)、《国务院关于促进外贸回稳向好的若干意见》(国发〔201627号),旨在营造创新发展环境,增强企业创新能力,加快推动加工贸易创新发展,以应对全球产业竞争。商务部、海关总署的“45号文”正是对上述国务院两文的部分内容的细化。

“45号文”的发布和生效意味着,加工贸易经营过程中的行政审批都要取消。内销保税货物,不需要经过任何行政机关的事前审批和许可,当然也包括海关。如果,在此过程中,仍有执法机关以各种理由对企业自主销售保税货物设置障碍,将会构成违法。

二、正确认识“擅自销售走私”保税货物的构成要件,必须回归《海关法》第八十二条关于走私行为的构成条件

走私普通货物物品罪作为行政犯,需要从行政法的角度来考察走私行为的构成。根据《海关法》第八十二条,擅自销售保税货物构成走私行为,主观方面要件:行为人具有走私的故意,有偷逃税款的目的。客观方面要件:实施了逃避海关监管的行为,行为具有逃避海关监管的特征,产生了偷逃税款的后果。

那么应该如何理解《海关法》第八十二条第一款第(二)项规定的“未经海关许可”呢?此处的“未经海关许可”是对逃避海关监管行为的性质和特征的概括,实质和违法性体现在“逃避海关监管”上,而非“未经海关许可”本身。《海关法》第八十二条第一款(三)规定的兜底条款有逃避海关监管,构成走私的其他行为的”也可以得出走私行为的核心特征是“逃避海关监管”。

那么应该如何判断擅自销售保税货物具有逃避海关监管”的行为?《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条(三)规定使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管,擅自将海关监管货物、物品、进境的境外运输工具,在境内销售的”,并且偷逃了应纳税款的,应当按走私处理。

因此,“45号文”的实施使得回归《海关法》第八十二条显得更加重要与迫切。

三、长期以来存在的未经海关许可擅自销售即是走私”的观点是错误的、有害的

当前,海关缉私机关、检察机关、审判机关普遍存在一种“固化”思维观念,即“未经海关许可擅自销售即是走私”,而不考虑和审视《海关法》第八十二条对走私行为构成要件中“逃避海关监管”的规定。

未经海关许可擅自销售即是走私”,这一观点忽略了走私行为的“逃避海关监管”的实质特征,只问是否经过海关批准。如果这种观点成立,那么现在取消了内销审批,“擅自销售走私”不存在了?事实并非如此。《刑法》第一百五十四条规定的擅自销售走私仍然存在,只不过要回归到对“逃避海关监管”这一实质特征的认定上来。

未经海关许可擅自销售即是走私”,这一观点必然混淆“擅自销售走私”与“擅自转让保税货物”的区别。根据《海关法》第八十六条十)项,未经海关许可,擅自转让海关监管货物(包括保税货物)的是违规行为,海关对其行政处罚。擅自转让与擅自销售,在本质上都是对保税货物所有权的转移,但是擅自转让不存在逃避海关监管的行为故不是走私。换句话说,有没有逃避海关监管是“擅自销售走私”与“擅自转让保税货物”的最重要的区别特征之一。比如有些企业“串换性销售”,虽然有销售保税货物的行为,但没有逃避海关监管,其销售行为就不构成走私。

因此,“未经海关许可擅自销售”是否构成走私必须回归《海关法》第八十二条规定的走私行为构成要件,并参照《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条第(三)项的规定来查明、判断行为人是否有逃避海关监管的行为。

四、应认识“擅自销售走私”构成要件的重要意义,“擅自销售”不是走私的代名词,“逃避海关监管”的内销才是走私的实质

综上所述,在认真执行《海关法》规定的前提和全面取消加工贸易行政审批的大背景下,应当认识到,“擅自销售”不是走私的代名词,“逃避海关监管内销”才是走私的实质。认定走私行为,不能仅以“未经许可擅自销售”为判断依据,必须回归到对逃避海关监管行为的查证和判断上来。

无论是“45号文”生效前还是生效后的“内销保税货物”案件,不能一律作为走私处理。对此除了看有无偷逃税款的主观故意、造成国家税款损失的客观后果之外,还必须进一步查证有无伪造、变造手册、单证、账册等逃避海关监管的行为。对于不能证明存在逃避海关监管行为的内销,不能作为走私处理。

广东广和律师事务所海关部律师在此呼吁,海关缉私机关、检察机关、审判机关,都应正确认识“擅自销售走私”的法律性质和构成要件。对于迄今已办、在办案件,必须全面审查证据材料,对于无逃避海关监管行为的案件,不能仅仅因未事前办理内销许可(“未经海关许可”/“未经商务部门批准”),就以走私行为追究法律责任。

 

相关法规链接:

 

《中华人民共和国刑法》

第一百五十四条 下列走私行为,根据本节规定构成犯罪的,依照本法第一百五十三条的规定定罪处罚:

(一)未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物,在境内销售牟利的;

(二)未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将特定减税、免税进口的货物、物品,在境内销售牟利的。

 

《中华人民共和国海关法》

第八十二条 违反本法及有关法律、行政法规,逃避海关监管,偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理,有下列情形之一的,是走私行为:

……

(二)未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件,擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具,在境内销售的;

(三)有逃避海关监管,构成走私的其他行为的。

有前款所列行为之一,尚不构成犯罪的,由海关没收走私货物、物品及违法所得,可以并处罚款;专门或者多次用于掩护走私的货物、物品,专门或者多次用于走私的运输工具,予以没收,藏匿走私货物、物品的特制设备,责令拆毁或者没收。

有第一款所列行为之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八十六条 违反本法规定有下列行为之一的,可以处以罚款,有违法所得的,没收违法所得

……

(十)未经海关许可,擅自将海关监管货物开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置的;

    ……

 

《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》

第七条 违反海关法及其他有关法律、行政法规,逃避海关监管,偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理,有下列情形之一的,是走私行为:
    ……

(三)使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管,擅自将海关监管货物、物品、进境的境外运输工具,在境内销售的;
    ……