设关地只是一个地点概念，其本身对于进出口活动来说才有意义。那么，在经非设关地进出口的情况下，有关进出口活动的走私违法性如何认定，本文试对此做有益的探讨。
一、非设关地
根据《海关法》，进出境运输工具、货物、物品，必须通过设立海关的地点进境或者出境。在特殊情况下，需要经过未设立海关的地点临时进境或者出境的，必须经国务院或者国务院授权的机关批准，并按规定办理海关手续。
所谓非设关地并没有法律上的定义，它是与设关地相对应的，指没有设立海关的地点；这一概念是关于地点的概念，而不是地区、地域的概念。《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第六十四条注1对于设关地作出了明确的规定。与此相对应，非设关地就是没有设立海关的地点。因此，凡不在上述地点范围的，均属于非设关地。
因此，无论是设关地，还是非设关地，只是在进出口货物、出入境旅客时，才具有法律意义，如果是与进出口、出入境活动无关，则与海关没有关联，不涉及海关监督管理。而经非设关地进出口货物的，均是非法进出口活动。
二、非设关地走私
根据《海关法》第八十二条规定，“逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理的”属于走私行为。《海关法》没有对经非设关地走私作出规定，而是以“有逃避海关监管，构成走私的其他行为的”进行兜底，由行政法规来进一步解释。
《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条将“未经国务院或者国务院授权的机关批准，从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的”列为逃避海关监管方式之一。这里“未设立海关的地点”即非设关地。
经非设关地进出口本身就是逃避海关监管的行为，属于法律规定的典型走私行为，一旦符合走私条件即构成走私行为，非设关地走私即绕关走私，构成条件如下：
（一）偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理。
经非设关地进出口只是非设关地走私的前提条件，而经非设关地进出口造成了“偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”的后果才是实质性构成条件，如果没有此后果的，即不构成。这个后果分两种情形，一是偷逃应纳税款，二是逃避贸易管制。
（二）由主观故意构成。
非设关地走私的责任条件为主观故意，明知是非设关地，而从事进出口活动，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理。如果不知是非设关地，错误地经此运输、装卸货物，则不符合此主观故意条件。
非设关地走私在符合刑法构成条件的情况下，依法追究刑事责任。
三、非设关地走私与法律拟制走私
法律拟制走私行为，也称非典型走私行为，是指不具有法律规定的典型走私的构成条件及行为特征，由《海关法》拟制直接规定为走私行为。法律拟制走私行为由《海关法》第八十三条注2规定，包括两种行为，一是购买走私进口货物行为，二是海上非法运输、收购、贩卖行为。
非设关地走私行为与法律拟制走私行为是不同形式的走私行为，试作以下分析：
（一）非设关地走私与购买走私进口货物行为。
《海关法》第八十三条规定了购买走私进口货物行为。从目前大量发生的案例来看，经非设关地走私进口的货物如冻品、化妆品、电子产品、烟草等已成为购买走私行为的对象。这类案件的收购行为人，可能不知是通过非设关地走私进来的，但是往往明知是走私进口的，因为购买走私行为不以明知是何种走私形式为前提。
作为法律拟制的购买走私行为，只要具备明知对方销售者是走私行为人、明知所购买货物是走私进口这两个条件即可，而不需要具备典型走私行为构成条件。
（二）非设关地走私与海上非法运输、收购、贩卖行为。
《海关法》第八十三条规定了海上非法运输、收购、贩卖行为。从目前大量发生的案例来看，海上非法运输、收购、贩卖行为对象与经非设关地走私进口的货物相类似，大多是冻品、化妆品、电子产品、烟草等，除此之外还有大宗货物，如成品油、农产品、矿产品等。该行为的特征是只要在海上发生非法运输、收购、贩卖行为，具备《海关法》第八十三条规定的条件即构成走私行为，而不论该非法运输、收购、贩卖的货物是经非设关地、还是设关地进口。
作为法律拟制的海上非法运输、收购、贩卖行为，这类案件的走私行为人是船舶及所载人员。其构成条件是在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境的货物、物品，或者依法应当缴纳税款的货物。其责任条件是主观故意，即明知运输、收购、贩卖的是国家禁止或者限制进出境的货物、物品，或者依法应当缴纳税款的货物，且没有合法证明。该走私行为之构成不需要具备典型走私行为构成条件。
四、非设关地走私是否影响走私货物管理属性判断？
进出口货物的管理属性由《对外贸易法》等法律、行政法规规定，结合进出口货物、物品本身的实际状况确定。进出口的方式不影响其管理属性的认定，因而，在走私进出口的情况下，逃避海关监管的走私方式（经设关地走私或经非设关地走私）也不构成影响因素。
其中进口货物是否属于国家禁止进口货物、国家限制进口货物，不以是否经设关地进境来判断，换句话说，是否经设关地进境不是影响进口货物管理属性的因素。进口货物是否禁止进口、限制进口，要看其是否被法律、法规列入禁止进口范围，或者由主管部门依法发布公告禁止进口、限制进口。判断进口货物的禁止性限制性管理属性，必须依法进行，而不是依其他无关的因素进行。
近年来由于冻品走私案件多发，关于来自疫区的冻品管理属性关系到走私案件的定性处理，因而引起很大的争议。对此，笔者认为，认定来自疫区的冻品是否属于禁止进口货物，必须依据《进出境动植物检疫法》《进出境动植物检疫法实施条例》的规定来进行判断。具体观点，请参阅作者“来自国外疫区动物产品法律属性分析”一文（海关律师网“海关律师说法”栏）。
五、非设关地涉税走私适用普通税率？
根据法律规定，是什么税率即适用什么税率，合法时适用什么税率，违法时也同样适用什么税率（计算偷逃税款），不因行为的违法性而改变税率适用，更不因走私行为方式而改变，这也是《刑法》第五条“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”规定的体现。
适用普通税率的前提是，经海关侦查查明，该进口货物排除适用其他税率（最惠国税率、协定税率、特惠税率）。具体依据可参阅《中华人民共和国进出口关税条例》第九条、第十条、第十一条。而通过司法性文件改变法律法规规定，没有法律依据，其做法必然损害了法律的权威与尊严。况且在实践中，海关计税部门及缉私部门历来对于适用普通税率都是万分慎重的，一直坚持执行《中华人民共和国进出口关税条例》第十条的规定，即便是在原产地不明的情况下仍然适用最惠国税率，至今鲜有适用普通税率来计核偷逃税款的情事。因此，以“非设关地成品油走私活动属于非法的贸易活动”作为适用普通税率的理由，没有法律依据。
六、非设关地走私之触犯罪名
上文已述，非设关地走私属于典型走私行为，经非设关地进出口只是逃避海关监管的行为方式之一。在处理上，无论是刑事处罚与行政处罚，与对于设关地走私行为的处理适用相同的标准。
在构成走私犯罪的情况下，其走私犯罪的罪名与其他逃避海关监管方式下的走私犯罪没有区别：走私犯罪对象是涉税货物的，构成走私普通货物、物品罪；走私犯罪对象是国家禁止进出口货物、物品的，依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条；走私对象是国家限制进出口货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十一条、第三百五十条、第三百三十四条之一定罪处罚。
注1
《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第六十四条
“设立海关的地点”，指海关在港口、车站、机场、国界孔道、国际邮件互换局（交换站）等海关监管区设立的卡口，海关在保税区、出口加工区等海关特殊监管区域设立的卡口，以及海关在海上设立的中途监管站。”
注2
《海关法》第八十三条
第八十三条 有下列行为之一的，按走私行为论处，依照本法第八十二条的规定处罚:
（一）直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品的；
（二）在内海、领海、界河、界湖，船舶及所载人员运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境的货物、物品，或者运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物，没有合法证明的。
责任律师 孙国东 / 兰迪深圳主任
