作者：吴国雄     广东广和律师事务所海关部

案情概要：

某大型加工贸易生产企业，在执行加工贸易手册过程中，因为生产配比无法调整的原因，用国内原料生产了手册项下的产品，这样手册进口的保税料件就必然多出来，因为无法使用，只好亏本销售给其他企业。对于这一行为是否具备刑法第一百五十四条规定的“在境内销售牟利”?从而构成走私普通货物物品罪？本文作一个简要的分析。

法律法规：

《刑法》第一百五十四条全文如下：

“下列走私行为，根据本节规定构成犯罪的，依照本法第一百五十三条的规定定罪处罚：

（一）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的；

（二）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。”

最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见（法[2002]139号）（注：本文简称为139号文）第十三条内容如下：

“十三、关于刑法第一百五十四条规定的“销售牟利”的理解问题

刑法第一百五十四条第（一）、（二）项规定的“销售牟利”，是指行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免税货物。该种行为是否构成犯罪，应当根据偷逃的应缴税额是否达到刑法第一百五十三条及相关司法解释规定的数额标准予以认定。实际获利与否或者获利多少并不影响其定罪。”

律师分析：

一、擅自销售保税货物的行为首先要符合第一百五十四条的构成条件，才能依据第一百五十三条定罪量刑。

符合刑法第一百五十四条规定的“擅自销售加工贸易保税货物的行为”是走私普通货物物品罪的一种特殊形态，与直接适用一百五十三条的走私行为，有不完全相同的构成条件。

擅自销售加工贸易保税货物的行为能否按第一百五十三条的规定来定罪量刑的前提条件是被控的行为应当同时符合第一百五十四条规定的几个条件1、未经海关许可；2、未补缴应缴税额；3、在境内销售牟利的。

对于何为“在境内销售牟利的”,139号对其解释为“行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免税货物”，即强调了行为人主观上的“恶意”——“牟取非法利益”，如果行为人没有这样“恶意”，而是由于客观原因（如企业破产、产品质量等）而处理掉了保税货物，没有牟取非法利益意图，即不符合刑法第一百五十四条规定的构成条件，没有刑事惩罚的必要，应当依照《中华人民共和国海关法》第三十二条、第八十六条第（十）项，《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（国务院令第420号）第十八条作行政处罚。

二、擅自销售保税货物的行为在符合刑法第一百五十四条的构成条件的前提下，仍然以“税额多少”而不以“获利多少”来定罪量刑。

刑法第一百五十四条规定了“在境内销售牟利”，那么是不是也要个获利的数额，比如单位犯罪偷逃税额超过20万元才构成走私犯罪，相应地获利超过了20万才构成犯罪？

139号文对此解释为“该种行为是否构成犯罪，应当根据偷逃的应缴税额是否达到刑法第一百五十三条及相关司法解释规定的数额标准予以认定。实际获利与否或者获利多少并不影响其定罪。”即擅自销售保税货物的行为在具有 “牟取非法利益”目的前提下，仍然以税额来定罪量刑，而不是以获利多少定罪量刑。

对于139号文“该种行为是否构成犯罪，应当根据偷逃的应缴税额是否达到刑法第一百五十三条及相关司法解释规定的数额标准予以认定。”也有可能出现另外一种错误理解，即只要税额超过20万就构成走私犯罪。如果这样理解的话就出现以下问题：

1、如果不问在主观上是否有牟取非法利益之目的，税额超过20万就是犯罪，那么139号文规定“行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免税货物”就是多余的。显然这一理解造成139号文的同一条文前后矛盾。

2、或者干脆理解为只要税额超过20万就推定为有“牟取非法利益”之目的。那是不是意味着低于20万就没有“牟取非法利益”的目的呢？显然也是荒谬的。这一理解使得刑法第一百五十四条规定的“在境内销售牟利的”成为空文，没有规定的必要。

3、这一理解也与海关的行政执法实践相悖的，笔者曾经办理数个擅自转让海关行政案件，涉案企业因为擅自转让保税货物，漏缴国家税款有的超过20万，海关均依据《中华人民共和国海关法》第三十二条、第八十六条第（十）项，《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（国务院令第420号）第十八条作行政处罚。

三、在判断企业是否有牟取非法利益之目的时，不能脱离销售的根本原因而对“销售牟利”进行扩大解释，从而得出“只要擅自销售保税货物就有牟利的目的”错误结论。

（一）在实践中，一些司法人员对于“销售牟利”会有意无意地进行扩大解释，将出于各种客观原因而销售保税货物的行为亦解释为符合刑法第一百五十条的规定。这些解释往往不是全面考察企业行为，只是切一个片断去判断企业的销售行为，使得推断“销售牟利目的”的解释泛滥化，从而得出“只要擅自销售保税货物就有牟利的目的”。

比如，企业因为进口保税料件不符合生产将其出售了。可以这样推断：价格下跌，销售是为了止损，因而就有牟利的目的；价格上涨，赚钱了就是获利，因而也是有牟利的目的，等等。由此可见，不管价格下跌还是上涨，都可以推论出“牟利的目的”，这就是没有全面考察企业行为导致的必然结果。

又比如，为了保证产品质量而进行销售也是为了“牟利”，因为质量好了，可以避免因质量不好引起客户投诉给公司带来的损失，是止损行为。这一推断完全忽视了企业正常经营活动及生存基本需要。这一推断还忽略了139号文 “牟取非法利益”之规定，企业生产合格产品为了追求合法利益。

（二）司法人员还有另外一种易犯的错误就是混淆行政违规和走私犯罪的判断标准。给涉案企业假设各种“应该如何做”的正确方法，因为企业没有做，所以就是为了牟利，于是就构成了走私犯罪。

比如这个假设：前述保税料件的品质不好用，那么企业就应该向海关申请补税再销售等等之类；企业没有如此做，所以就是为了“牟利”，就是走私。

这一推断是基于行政管理的角度而不是刑事诉讼的角度。刑事诉讼的角度是要对已经发生的行为从刑事法律的角度进行评价，而不应该认为企业没有遵行行政管理法规就是犯罪。如果企业真的按上述假设的“向海关申请补税再销售”，那么别说是犯罪，就连行政违规也不构成了。

笔者认为该案从刑法角度看不构成犯罪，但不否认涉案企业“有错”、存在违规行为。只是不可混淆了行政处罚与刑事惩罚的界限。对于涉案企业的行为，可以依据《中华人民共和国海关法》第八十六条第（十）项、《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第十八条的规定进行行政处理，应通过行政手段予以纠正。