作者：孙国东
前不久，某客户（某电子产品加工企业）来广和律师事务所海关部咨询，并要求提供专项法律服务。案情描述如下：企业于去年海关稽查，后来因涉违反海关对保税货物的监管规定，将国产电子零配件替换了进口保税电子零配件，由于管理不到位，没有及时向海关报告，构成违反海关监管规定，稽查科作出稽查结论后将材料移送至缉私科，缉私科行政处罚立案。由于加工贸易合同已执行完毕，海关没有办法扣留货物，为了执行以后的行政处罚，海关缉私科要求企业缴纳200多万保证金。
为此，我们提出咨询评估意见，并审查企业提交报告、协助企业配合海关调查，从法律法规的规定及海关行政处罚法定程序，提供咨询代理服务，为企业争取合法权益，取得积极而良好的效果。
一、《海关法》对海关担保范围、条件及限制性原则性规定。
根据《海关法》第六十六条的规定，海关“在确定货物的商品归类、估价和提供有效报关单证或者办结其他海关手续前，收发货人要求放行货物的，海关应当在其提供与其依法应当履行的法律义务相适应的担保后放行。法律、行政法规规定可以免除担保的除外。法律、行政法规对履行海关义务的担保另有规定的，从其规定。”这一条文是对海关担保条例与范围的明确规定。《海关法》对海关行政处罚担保的运用没有作出规定，具体到行政法规，则涉及对于海关行政处罚中担保事项的规定，见以下对《中华人民共和国海关事务担保条例》（以下简称《海关担保条例》）、《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（以简称《海关处罚条例》相关内容的详解。
二、行政法规关于海关行政处罚中的担保适用的规定，在海关行政处罚过程中企业有无交纳保证金的义务？
保证金是担保的一种形式。作为行政处罚的担保，应当遵循行政法的法定原则，即法有明文规定的，行政机关才可以作为，法律或行政法规没有规定的，行政执法机关就没有收取或责令交纳保证金的权力。如果行政执法机关没有此项权力，也必然意味着行政相对人没有相应的交纳义务。
（一）《海关担保条例》规定了在海关扣留涉嫌违法的货物、物品、运输工具时的担保运用：
“第七条 有违法嫌疑的货物、物品、运输工具应当或者已经被海关依法扣留、封存的，当事人可以向海关提供担保，申请免予或者解除扣留、封存。
有违法嫌疑的货物、物品、运输工具无法或者不便扣留的，当事人或者运输工具负责人应当向海关提供等值的担保；未提供等值担保的，海关可以扣留当事人等值的其他财产。
有违法嫌疑的货物、物品、运输工具属于禁止进出境，或者必须以原物作为证据，或者依法应当予以没收的，海关不予办理担保。
第八条 法人、其他组织受到海关处罚，在罚款、违法所得或者依法应当追缴的货物、物品、走私运输工具的等值价款未缴清前，其法定代表人、主要负责人出境的，应当向海关提供担保；未提供担保的，海关可以通知出境管理机关阻止其法定代表人、主要负责人出境。
受海关处罚的自然人出境的，适用前款规定。”
（二）《海关处罚条例》也同样作出了类似的规定：
“第三十九条规定 有违法嫌疑的货物、物品、运输工具无法或者不便扣留的，当事人或者运输工具负责人应当向海关提供等值的担保，未提供等值担保的，海关可以扣留当事人等值的其他财产。”
（三）综合《海关担保条例》《海关处罚条例》的规定，我们大致上可以勾画出海关行政处罚过程中担保的两种情形：
第一种情形，在海关已扣留的情况下，当事人要求解除扣留的，必须提供担保。在这里实际是给涉嫌违法的当事人施加了义务。海关为了防止税款流失、确保处罚决定的有效执行，在当事人要求免予或解除扣留的情况下，要求当事人提供担保有法律依据，并且也合情合理。
第二种情形，在“有违法嫌疑的货物、物品、运输工具无法或者不便扣留的”情况下，当事人应当向海关提供担保。在这里，当事人提供担保的义务的前提是“有违法嫌疑的货物、物品、运输工具无法或者不便扣留的”。无法或不便扣留两种情况，如运输工具走私进境后下落不明，属于无法扣留；如走私货物已被销售，属于不便扣留。在这两种情况下，当事人才有义务向海关提供等值的担保（包括保证金）。不属于上述两种法定情况的，也就不存在当事人有义务向海关提供等值的担保（包括保证金）的问题，海关也就没有要求当事人提供担保的权力了。
在上述第一种情形下，当事人不提供担保，海关就不可能免予或者解除扣留；而在第二种情形下，当事人也应当向海关提供担保，否则面临“扣留当事人等值的其他财产”的后果。两种情形的担保，适用前提不同，后果也不同。
三、在无法或不便扣留的情况下，当事人不提供等值担保，海关可以扣留其他财产吗？
回到本案，某电子产品加工企业已完成加工贸易手册核销，海关对于其违规行为正调查审理中，由于没有涉嫌违法的货物可以扣留，属于无法扣留的情形。海关要求当事人提供等值的担保，但是如果当事人拒不配合，海关是否有权扣留企业的其他财产呢？作者认为，如果海关执行这一规定会有法律上的障碍：
（一）《海关法》、海关行政法规对海关扣留货物的规定。
《海关法》第六条第（四）项：
“（四） 在海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区，检查有走私嫌疑的运输工具和有藏匿走私货物、物品嫌疑的场所，检查走私嫌疑人的身体；对有走私嫌疑的运输工具、货物、物品和走私犯罪嫌疑人，经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，可以扣留；对走私犯罪嫌疑人，扣留时间不超过二十四小时，在特殊情况下可以延长至四十八小时。”
根据上述规定，海关扣留货物、物品、运输工具的前提条件是该货物、物品、运输工具有“走私嫌疑”，也就是涉嫌走私。
相对《海关法》，《海关担保条例》《海关处罚条例》对于海关扣留货物的规定更加具体明确（上文已引述）。
（二）《行政强制法》对扣押、封存的规定。
《中华人民共和国行政强制法》第二十三条：
“查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。
当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。”
《行政强制法》是关于行政强制的法律，海关采取强制措施（如扣留）属于行政强制措施，应当受到《行政强制法》的规制。《行政强制法》对于扣押、查封的强制措施规定的法定条件是“涉案的场所、设施或者财物”，并且对此有禁止性规定：“不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。”要强调并且注意的是，上述禁止性规定还没有除外条款（如“法律、规定另有规定的除外”），因此，采取行政强制的行政机关必须一体遵守，不得有例外。
这样，《海关担保条例》第七条、《海关处罚条例》第三十九条关于“未提供等值担保的，海关可以扣留当事人等值的其他财产”的规定，就与《行政强制法》第二十三条发生冲突。
根据《中华人民共和国立法法》第八十八条的规定，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”《海关处罚条例》的规定与《行政强制法》冲突，《行政强制法》的效力高于《海关处罚条例》，则应当执行《行政强制法》的规定。根据《行政强制法》，海关没有“扣留当事人等值的其他财产”的权力。
（三）海关没有“扣留当事人等值的其他财产”的权力，只能寻求行政处罚生效后实施强制执行措施。
根据《海关处罚条例》第六十条，海关行政处罚生效后，当事人逾期不履行行政处罚决定的，海关可以采取下列强制执行措施：
“（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款；
（二）根据海关法规定，将扣留的货物、物品、运输工具变价抵缴，或者以当事人提供的担保抵缴；
（三）申请人民法院强制执行。”
在具体强制执行的程序上，《行政强制法》有明确的规定。因此，本案海关行政处罚决定生效后，如企业不履行海关行政处罚决定的，海关可以依照《行政强制法》《海关处罚条例》的规定向人民法院申请强制执行。
作者简介：
孙国东，广东广和律师事务所高级合伙人，海关业务委员会主任。2006年创立广和律师事务所海关部。2001年起从事律师职业，长期专注、深耕国际贸易与海关法律领域。
责任律师 孙国东 / 兰迪深圳主任
