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    出口管制合规|美国出口管制条例|外国直接产品规则
    发布时间:2020-12-22 16:42:00  浏览:1249次

    2020年5月17日,美国商务部工业与安全局(Bureau of Industry and Security, 以下简称BIS)针对华为及其相关实体发布了Export Administration Regulations: Amendments to General Prohibition Three (Foreign-Produced Direct Product Rule) and the Entity List(以下简称“515规则“),但因为该规则存在漏洞导致相关厂商仍得以向华为及其相关实体供货。BIS于2020年8月17日再次针对华为及其相关实体发布“Addition of Huawei Non-U.S. Affiliates to the Entity List, the Removal of Temporary General License, and Amendments to General Prohibition Three (Foreign-Produced Direct Product Rule)”(以下简称“817规则”)。本文就围绕EAR法条和817规则来介绍外国直接产品规则(Foreign-Produced Direct Product Rule)。

    “外国直接产品规则(Foreign-Produced Direct Product Rule)”即禁令3(General Prohibition Three)。该规则与上期所介绍的最小比例规则一样,适用于非美国产物项。在此规则中EAR将物项分为两类,“9x515或600 series物项”和“非9x515或600 series物项(以下简称‘一般物项’)”


    一、一般物项


    1.受外国直接产品规则管制的国家

    根据EAR § 736.2(b)(3)(i)的规定:在没有许可证或许可证例外的情况下,禁止向D: 1、E:1或E:2国家组中的目的地再出口任何属于禁令3(General Prohibition Three)范围内的物项。此外,在没有许可证或许可证例外的情况下,禁止向D:1, D:3, D:4, D:5, E:1或E:2国家组中的目的地出口或再出口任何属于受禁令3(General Prohibition Three)管制的ECCN 0A919商品。

    注意:中国属于D:1, D:3, D:4, D:5国家,所以在没有许可证或许可证例外的情况下不得向中国再出口任何属于禁令3(General Prohibition Three)范围内的物项,不得向中国出口或再出口何属于受禁令3(General Prohibition Three)管制的ECCN 0A919商品。

    ECCN 0A919:军用产品,位于美国境外且在美国境外生产;受地区稳定(RS)和反恐(AT)原因管制。


    2.受外国直接产品规则管制的外国制造物项的范围

    根据EAR § 736.2(b)(3)(ii)的规定:如果某一物项符合本节paragraph (b)(3)(ii)(A) 中技术直接产品(direct product of technology)定义或者符合设备直接产品(direct product of a plant)的定义时,适用禁令3(General Prohibition Three)。此处有三个关键点。

    (1)关键点1 技术直接产品

    根据EAR § 736.2(b)(3)(ii)(A),外国制造的物项,若同时符合下列两项条件将受禁令3(General Prohibition Three)的管制:

    ①该外国制造的物项属于技术或软件的直接产品,且根据EAR- §748 Supplement No. 2 paragraph (o)(3)(i)的规定,该技术或软件需要以书面保证作为申请许可证的支持文件或作为适用EAR-§ 740.6中TSR许可豁免(License Exception TSR)的先决条件;和

    ②该外国制造的物项受ECCN所指定的国家安全原因管制

    (2)关键点2 工厂(完全)或其主要设备的直接产品

    根据EAR § 736.2(b)(3)(ii)(B)的规定,属于工厂或其主要设备的直接产品的条件是该外国制造的物项由工厂完全整体生产的或者是由该工厂主要设备生产的,且同时满足下列两项条件的,将受禁令3(General Prohibition Three)的管制:

    ①该工厂或其主要设备属于美国原产技术或软件的直接产品,且该技术要求书面保证作为许可证的支持文件或作为适用EAR-§740.6中TSR许可豁免(License Exception TSR)的先决条件;

    ②由此类工厂或其主要设备直接制造的外国产品因国家安全原因受相关ECCN管制。


    (3)关键点3 书面保证作为申请许可证的支持文件

    根据EAR- §748 Supplement No. 2 paragraph (o)(3)(i)的规定:

    出于国家安全原因而受管控的技术。如果是为了将因国家安全受管制的技术出口至非D:1, E:1或 E:2国家组中的目的地而提交许可证申请,在提交申请时申请人必须向BIS提交来自最终收货人的书面保证的副本,最终收货人须在书面保证中须承诺:除非事先得到BIS的授权,该最终收货人不会故意(knowingly)将该技术再出口到任何目的地,不会故意(knowingly)直接或间接将该技术的直接产品出口到D:1、E:1或E:2国家组所列的国家。如果无法从最终收货人处获得此类书面保证,申请人必须在许可证申请文件中向BIS阐明为何无法获得该书面保证。


    (4)关键点4 TSR许可豁免(License Exception TSR)

    根据§ 740.6(a)的规定:在根据TSR许可豁免(License Exception TSR)进行出口或再出口前,最终收货人必须出具书面保证。

    关于TSR许可豁免的具体规定,我们海关合规团队将会在后续文章详细介绍。


    二、9x515或600 series物项


    1.受外国直接产品规则管制的国家

    根据EAR § 736.2(b)(3)(ⅲ)的规定:

    除非根据本节paragraphs (b)(3)(v)或(vi)的规定,禁止在无许可证的前提下从国外向D:1, D:3, D:4, D:5, E:1 或 E:2国家组中的目的地再出口或出口任何受禁令3(General Prohibition Three)管制的600 series物项。除非根据本节paragraphs (b)(3)(v)或(vi)的规定,禁止在无许可证的前提下从国外向D:5, E:1或E:2国家组中的目的地再出口或出口任何受禁令3(General Prohibition Three)管制的9x515物项。

    由于中国属于D:1, D:3, D:4, D:5国家,在上述条款的限制国家范围,因此,向中国出口或再出口9x515或600 series中的物项均需要许可证。


    2.受外国直接产品规则管制的外国制造物项的范围

    根据EAR § 736.2(b)(3)(ⅳ)的规定,该规定有两个关键点

    (1)关键点1

    定义属于9x515和600 series物项的技术或软件的直接产品的条件。

    外国制造的9x515和600 series物项如果同时满足下列条件的,该物项受禁令3(General Prohibition Three)管制:

    ①该物项属于在CCL清单中被指定为ECCN 9x515或600 series的技术或软件的直接产品;和

    ②该物项属于在CCL清单中被指定为ECCN 9x515或600 series物项。


    (2) 关键点2

    定义适用9x515和600 series物项的工厂或其主要设备的直接产品的条件

    如果是属于工厂(完全)或其主要设备的直接产品,且同时满足下列条件,那么,外国制造的9x515和600 series物项也受禁令3(General Prohibition Three)管制:

    ①该工厂(完全)或其主要设备属于CCL清单中被指定为9x515或600 series技术的直接产品;和

    ②该工厂(完全)或其主要设备直接生产的外国产品属于CCL清单中被指定为9x515或600 series的物项。

    3.出口与再出口限制

    (1)根据EAR § 736.2(b)(3)(ⅴ)的规定:

    除非与其相同的物项从美国向新目的地出口会被禁止或根据EAR-§ 742, 744, 746或764需要许可证,否则受禁令3(General Prohibition Three)管制的、外国用美国技术或软件制造的9x515和600 series的直接产品从美国境外向新目的地出口或再出口时不需要许可证。

    注意:此处是技术和软件表述为“美国的技术或软件”(U.S. technology or software),即不限定于美国原产(U.S. origin)的技术或软件。


    三、禁止与实体清单中实体相联系原则


    注意:本文所讲述内容均为817规则修改后的内容,对于已经被修改的515规则,本文不再赘述。

    817规则对EAR § 736.2(b)(3)(ⅵ)的修订是专门为华为及其相关实体准备的,直接后果是扩大了华为及其相关实体适用直接产品原则的条件,限制了华为及其相关实体获取和使用美国技术在美国境外设计和生产物项.如果物项是提供给其它企业,则不适用本条规定,适用其它直接产品规则。


    1.根据EAR § 736.2(b)(3)(ⅵ)的规定:

    在没有许可证或许可豁免的情况下,当事人在明知(knowingly)下列情况时,禁止将受footnote 1 (脚注1)管制的物项向实体清单中的实体进行再出口、从美国境外出口或者在国内(非美国)转移:

    (1)明知该外国制造的物项将融合(incorporated into)或被使用在某一实体所生产、开发的任何部件(part)、组件(component)中或在其生产(produced)、购买(purchased)、订购(ordered)的设备中,且该实体属于本增补编许可证要求栏中带有脚注1标识的实体;或

    (2)明知涉及此类外国制造物项交易的任何一方为本增补编许可证要求栏中带有脚注1标识的任何实体,例如买方(purchaser)、中间收货人(intermediate consignee)、最终收货人(ultimate consignee)或最终使用者(end-user)。

    注意:在EAR - Supplement No. 4 to Part744 ENTITY LIST中带有脚注1标识的实体均为华为及其附属实体。


    2.受footnote 1管制的物项范围。

    (1)根据footnote 1 的规定:

    (a)受EAR管制的技术或软件的直接产品,且该技术或软件被归类在ECCN 3(电子)、4(计算机)或5(通信)类别中,受ECCN 3D001、ECCN 3D991、ECCN 3E001、ECCN 3E002、ECCN 3E003、ECCN 3E991、ECCN 4D001、ECCN 4D993、ECCN 4D994、ECCN 4E001、ECCN 4E992、ECCN 4E993、ECCN 5D001、ECCN 5D991、ECCN 5E001或ECCN 5E991管制。

    注意,此款未将技术或软件限制在美国原产范围内,即只要受EAR管制的技术或软件属于上述16个ECCN编码中,就适用该款。


    (b)该物项是由美国境外的工厂(完全)或工厂主要设备制造的物项,无论该工厂或该工厂的主要设备为美国制造还是外国制造,只要该工厂或该工厂的主要设备本身属于受EAR管制且被指定为ECCN 3D001、ECCN 3D991、ECCN 3E001、ECCN 3E002、ECCN 3E003、ECCN 3E991、ECCN 4D001、ECCN 4D993、ECCN 4D994、ECCN 4E001、ECCN 4E992、ECCN 4E993、ECCN 5D001、ECCN 5D991、ECCN 5E001或ECCN 5E991的美国原产(U.S.-origin)技术或软件的直接产品。注意此款规定要求是美国原产技术或软件。

    其中,对于规则(b)需要注意以下几点

    ①位于美国境外的工厂的主要设备要求是指对该物项的生产而言必不可少(essential)的设备,包括测试设备。

    ②国外生产的物项包括外国制造的晶圆片,无论其是否为成品。


    综上,在规则(a)下,判断企业生产的物项是否可以出口、再出口或者在国内(非美国)转移的逻辑如下:

    综上,在规则(b)下,判断企业生产的物项是否可以出口、再出口或者在国内(非美国)转移的逻辑如下:


    (2)物项清单(带*为受footnote 1管制物项)


    序号

    ECCN编码

    物项

    受管制原因

    1

    *ECCN 3D001

    软件(Software)是为开发和生产受ECCN 3A001.b到ECCN 3A002.h或ECCN 3Bxx(ECCN 3B991和ECCN 3B992除外)管制的设备而专门设计的。

    国家安全(NS)

    反恐(AT)

    2

    *ECCN 3D991

    软件(Software)

    (1)专为开发、生产或使用电子设备而专门设计的软件,且该电子设备符合下列任一要求:

    组件或部件受ECCN 3A991管制;

    受ECCN 3A992管制的通用电子设备;

    受ECCN 3B991和ECCN 3B992管制的制造和测试设备。

    (2)或者专门为使用受ECCN 3B001.g和ECCN 3B001.h管制的设备而专门设计的软件

    反恐(AT)

    3

    *ECCN 3E001

    技术(Technology)

    根据通用技术说明(General Technology Note)用于开发生产受ECCN 3Axx,ECCN3Bxx,ECCN 3Cxx管制的设备或材料ECCN 3A980,ECCN 3A981,ECCN 3A991,ECCN 3A992,ECCN 3A999,ECCN 3B991,ECCN 3B992,ECCN 3C992除外

    国家安全(NS) 导弹技术(MT)

    核不扩散(NP) 反恐(AT)

    4

    *ECCN 3E002

    技术(Technology)

    根据通用技术说明(General Technology Note)有存取宽度为32位以上的计算逻辑单元(arithmetic logic unit)和CCL中所列任何特征规格参数且该物项不属于受ECCN 3E001管制的用于开发或生产微处理器微电路(microprocessor microcircuit)、微电脑微电路(microcomputer microcircuit)及微控制器微电路核心(microcontroller microcircuit core)

    国家安全(NS) 反恐(AT)

    5

    *ECCN 3E003

    其他技术(Technology)

    为开发和生产CCL清单中所列物项的技术详情见CCL清单

    国家安全(NS) 

    反恐(AT)

    6

    *ECCN 3E991

    技术(Technology)

    用于开发生产或使用电子设备的技术且该电子设备符合下列任一要求

    组件或部件受ECCN 3A991管制

    ECCN 3A992管制的通用电子设备

    受ECCN 3B991和ECCN 3B992管制的制造和测试设备。

    ④含有受ECCN 3C992管制的材料

    反恐(AT)

    7

    ECCN 3C992

    正电阻器(Positive resists)

    被设计用于波长370nm~193nm的半导体光刻且经过特别调整(优化)

    反恐(AT)

    8

    *ECCN 4D001

    软件

    CCL清单中所列

    国家安全(NS)

    犯罪控制(CC)

    反恐(AT)

    9

    *ECCN 4D993

    程序验证(Program proof)和验证软件(validation software)

    软件允许自动生成源代码,以及为实时处理(real-time processing)设备而特别设计的操作系统软件

    反恐(AT)

    10

    *ECCN 4D994

    软件(Software)

    不包括受ECCN 4D001管制为开发生产或使用受ECCN 4A101,ECCN 4A994管制的设备而特别设计或改进( modified)的软件

    反恐(AT)

    11

    ECCN 4A101

    符合CCL清单所列任一情况的模拟计算机数字计算机或数字微分分析机

    不包括受ECCN 4A001管制为导弹而设计或改进(modified)的物项

    导弹技术(MT)

    反恐(AT)

    12

    ECCN 4A001

    符合CCL清单所列任一情况的电子计算机和相关设备以及此类设备的电子组件和为此类设备专门设计的部件

    国家安全(NS)

    导弹技术(MT) 反恐(AT)

    核不扩散(NP)

    13

    ECCN 4A994

    不受ECCN 4A001ECCN 4A003管制的计算机电子组件和相关设备以及为它们特别设计的组件和部件

    反恐(AT)

    14

    ECCN 4A003

    CCL清单中所列的电子计算机电子组件和相关设备以及为他们特别设计的部件

    国家安全(NS)

    犯罪控制(CC)

    反恐(AT)

    15

    *ECCN 4E001

    技术(Technology)

    CCL清单所列技术

    国家安全(NS)

    导弹技术(MT)

    犯罪控制(CC)

    反恐(AT)

    16

    *ECCN 4E992

    技术(Technology)

    不包括受ECCN 4E001管制用于开发生产或使用受ECCN 4A994管制的设备的技术

    不包括受ECCN 4E001管制用于开发生产或使用受ECCN 4D993ECCN 4D994管制的软件的技术

    反恐(AT)

    17

    *ECCN 4E993

    技术(Technology)

    用于开发生产为多数据流处理(multi-data-stream processing)设备而设计的设备

    反恐(AT)

    18

    *ECCN 5D001

    软件Software)

    CCL清单中所列

    国家安全(NS) 保密许可(SL)

    反恐(AT)

    19

    *ECCN 5D991

    软件Software)

    为开发生产和使用受ECCN 5A991ECCN 5B991管制的设备而特别设计或改进(modified)的软件

    CCL清单中所列的动态自适应路由软件(dynamic adaptive routing software)

    反恐(AT)

    20

    ECCN 5A991

    不受ECCN 5A001管制的电信设备

    反恐(AT)

    21

    ECCN 5A001

    电信系统设备部件和附件

    国家安全(NS) 保密许可(SL)

    反恐(AT)

    22

    ECCN 5B991

    电信测试设备

    反恐(AT)

    23

    *ECCN 5E001

    技术Technology)

    CCL清单中所列

    国家安全(NS) 保密许可(SL)

    反恐(AT)

    24

    *ECCN 5E991

    技术Technology)

    (1)用于开发生产或使用受ECCN 5A991ECCN 5B991管制的设备;

    (2)用于开发生产或使用受ECCN 5D991管制的软件

    (3)其它如CLL清单所列的技术

    反恐(AT)

    数据来源:Commerce Control List(CCL)


    (3)许可证规则

    一般而言,对于被列入实体清单中的中国企业,其许可证申请一般为“推定拒绝”(presumption of denial)。

    对于受footnote 1 管制的外国制造物项而言,该物项所使用技术的复杂性和成熟度是许可证申请审查的一个因素,如该物项能够支持开发或生产5G以下电信系统、装备和设备(如4G、3G等)的,其许可证申请将进行“个案审查”(case-by-case)。


    四、许可豁免


    根据本节 paragraphs (b)(3)(i) 到 paragraphs (b)(3)(v)的规定而受EAR管制的外国制造的物项,若能满足所有相关许可证的豁免条款和条件,且不适用EAR-§740.2的规定,则可以适用EAR § 740中规定的全部许可豁免。

    根据本节paragraph (b)(3)(vi)的规定而受EAR管制的外国制造的物项,若能满足所有相关许可证的豁免条款和条件,且不适用EAR-§ 740.2的规定,只有符合EAR§ 744.11(a)规定的情况,才能适用许可豁免。例如,属于许可证要求栏中的实体。


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