一、案情介绍

据某海关最新发布的消息，在海关总署缉私局的指挥下，某海关组织开展“奋斗06”打击 “水客”走私专项行动，打掉16个走私燕窝、虫草等高值商品的“水客”团伙，初步查证涉案案值15亿元人民币。

该案主要的走私模式是国内货主向香港供应商下单采购燕窝、冬虫夏草等高值商品，而后交由“水客”走私团伙违法走私进境。“水客”走私团伙主要利用人体、行李藏匿的手段从陆路进境口岸走私，除此之外还利用来往港澳小型船舶夹藏、大马力快艇偷运等方式自珠江口水域走私。国内货主根据走私商品的价值向“水客”团伙支付所谓的“带货费”，在境内组织收货后通过网上渠道销售。

二、本案应注意的辩护点

（一）本案的定性

根据案情的介绍，国内货主是按商品的价值支付“带货费”，如其完全不参与通关的话，本案就是一起典型的包税走私案，在此类型的案件中，如何认定主观故意的“明知”是首要问题。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法[2002]139号）：“走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；（二）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；（三）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；（四）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；（五）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；（六）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；（七）其他有证据证明的情形。一般在包税案件中，办案机关认定国内货主具有走私的故意是使用第（五）项的规定，即办案机关需要证明行为明知涉案商品正常申报进口需要缴纳的税款，再将国内货主支付的代理费与正常应缴税款进行对比，如果是代理费远低于应缴税款，即认定国内货主具有走私的主观故意（这里暂不讨论通关团伙的主观故意的问题），那么问题来了，如何把握第（五）项当中所提到的“明显低于”，这个问题并没有相关的机关出具相关的规定，根据笔者及团队以往所办案例，一般委托代理费与应缴税款的差额达到应缴税款的3成即被认定为“明显低于”。

另外需要注意的是，对于此类型的货主通常都有几个错误的认识：“都是别人包上门的，我们不参与通关，没有什么事情”、“整个行业都这么干，我的业务又不大，办案机关不会盯上的”，其实这些认识都是不正确的。

（二）包税案件的主要辩点

1.偷逃税款的研究

作为一种涉税走私案，偷逃税款的研究是律师工作的重中之重，很多人错误的认为，偷逃税款是办案机关认定的还会有错？还能有辩护的空间吗？作为当事人及当事人的家属有这种想法是非常可以理解的，其并没有海关法律的专业知识，但其实税款的计核是一项非常专业而又细致的工作，在我们团队所办的涉税走私案件中，税款计核错误的情况时常有之，这时候就往往需要专业的律师从专业的角度分析偷逃税款的构成，包括涉案数量的认定、计税价格的确定、商品编码的问题及汇率的认定等等，从各个影响税款计核的要素出发，提出专业的计税意见。

2.主从犯的认定

包税走私案，一般涉及到货主与负责通关的人员主从犯确定的问题。关于主从犯的确定，《刑法》主要是从当事人在案件中所起的地位和作用进行区别认定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

包税走私案完整的链条环节一般包括与国外供应商联系下单采购、组织负责通关、国内运输三个环节，其中，组织负责通关是最主要的一个环节，通关是谁负责、报关材料是由谁制作可能就直接决定哪一方会被认定为主犯，当然，具体的案件会有特别的情况，这些都需要综合分析，例如，在本案当中的“水客”走私燕窝虫草案，对于那些受雇佣的“水客”，虽然其负责通关，但因只是一种受雇佣的角色和地位，相比组织水客的人来说，其地位就要轻些。

当然，包税走私案的辩点还有很多，但都需要根据案件的具体情况进行研究。

另外，对于走私燕窝虫草案，其除了货主和通关人员的责任需要分析之外，对于国内购买人员的责任也是需要研究的，因为这种类型的案件，一般在国内存在一级代理商、二级代理商等层层销售的情况，对于这些国内购买人员，其责任如何？是否也会涉嫌走私？什么情况下涉嫌走私?这些问题都要进行分析。