海上跨境走私犯罪并非新型走私犯罪形式，在对海上跨境走私犯罪的认定及刑事责任追究中，如何正确适用法律，避免运动式执法中常容易出现的偏差，是一项严肃话题，本文对此试作分析。

一、海上跨境走私犯罪的形式及构成

海上跨境走私犯罪分两种形式：

（一）非设关地走私

非设关地即“未设立海关的地点”。非设关地走私即绕关走私，指未经国务院或者国务院授权的机关批准，从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境。

案例1：王某租用船只，雇佣船长、船员、看水等，到公海上运输原油、预备到指定指点再加工为成品油。在非设关地海岸边向陆上输送油品时，被查获，涉案原油50多吨，偷逃税款300多万元。王某及船长因走私普通货物、物品罪被判刑、并处罚金。

上述案例，王某指挥策划船舶到公海运油，并在非设关地卸货输油，是典型的非设关地走私行为。其实施了经非设关地逃避海关监管的行为，偷逃了应缴税款，且具有主观故意，因而构成走私行为，达到刑事责任起点，被依法追究刑事责任。

（二）海上非法运输、收购、贩卖行为。

《刑法》第一百五十五条注1规定了海上非法运输、收购、贩卖走私犯罪行为。该行为其构成走私的条件是，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。数额较大，是追究刑事责任的标准，必须按照刑法及司法解释的规定。其责任条件是主观故意，即明知运输、收购、贩卖的是国家禁止或者限制进出境的货物、物品而运输、收购、贩卖，且没有合法证明。

案例2：张某雇佣了几艘渔船，从国外运输了30多吨冻鸡肉，在广东沿海航行时，被海警查获，船载货物没有合法证明。经查实，这些冻鸡肉产于越南，越南是动物疫情禽流感发生国家，我国已明令禁止该国禽类及其产品输入中国，该国所有鸡肉及鸡肉制品属于国家禁止进口货物。张某及运输负责人触犯走私国家禁止进出口货物、物品罪，被判刑，并处罚金。

上述案例，张某指挥策划渔船到国外运输冻鸡肉，在沿海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品，且情节严重，应当按走私犯罪论处（法律拟制走私犯罪）。

二、海上跨境走私犯罪法律适用

（一）非设关地走私犯罪

非设关地走私犯罪是典型性的走私犯罪行为，其法律适用根据其侵犯的法益及行为侵害的对象进行定罪量刑，以下分门别类重点分析：

1.侵犯的法益是社会主义市场经济秩序，行为对象是国家禁止进出口货物、物品的，按刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定定罪处罚。案例2即构成走私国家禁止进出口货物、物品罪。

2.侵犯的法益是社会主义市场经济秩序，行为对象是国家限制进出口货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚;偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

3.侵犯的法益是社会主义市场经济秩序，行为对象是应当缴纳税款的进出口货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条，走私普通货物、物品罪定罪处罚。案例2即构成走私普通货物、物品罪。

  4.侵犯的法益是社会管理秩序，行为对象是国家禁止进出口的毒品的，依照刑法第三百四十七条的规定，以走私毒品罪定罪处罚。

5.侵犯的法益是社会管理秩序，行为对象是国家限制进出境的制毒物品的，依照刑法第三百五十条的规定，以走私制毒物品罪定罪处罚。

6.侵犯的法益是公众健康或者社会公共利益，行为对象是国家国家限制进出境的人类遗传资源的，以刑法第三百三十四条之一走私人类遗传资源罪定罪处罚。

（二）海上非法运输、收购、贩卖走私犯罪行为

海上非法运输、收购、贩卖走私犯罪行为与非设关地走私犯罪（典型性的走私犯罪行为）不同，它是刑法拟制的走私犯罪，其法律适用除了上述（一）以外，还要注意《海关法》第八十三条注2拟制的走私行为与刑法第一百五十五条注1拟制的走私犯罪（以走私罪论处）在法律适用上的区别，请看下表：

通过上表所示（内容吻合的下划线），在适用刑法时应当注意以下区别：

1.刑法规定（拟制）的海上运输、收购、贩卖走私犯罪行为对象不包括依法应当缴纳税款的货物。即刑法第一百五十五条海上走私行为的犯罪对象不含涉税货物（除了其中属于限制进口货物外）。如果要认定为走私普通货物、物品罪，则要考虑刑法其他条文适用，否则适用法律错误。上文案例2中张某的行为即符合该刑法拟制的走私犯罪条件；案例1的走私对象（原油），因不是国家限制进口货物，因而不能成为该种形式走私犯罪的对象。

2.刑法规定的数额较大的标准。这正是关于海上走私方面，海关法行政处罚与刑法刑事处罚标准的区别。海上运输、收购、贩卖走私行为凡是不能达到刑法规定的追诉标准（数额较大）的，均不能追究刑事责任，而由海关作行政处罚。“数额较大”的标准由刑法及司法解释确定。

三、海上跨境走私犯罪法律适用的争议焦点

（一）非设关地走私进口未取得国家检验检疫准入证书的冻品，应认定为国家禁止进口的货物？

作者在“非设关地走私法律规制探讨”一文中，已明确指出，进口货物是否属于国家禁止进口货物、国家限制进口货物，不以是否经设关地进境来判断，换句话说，是否经设关地进境不是影响进口货物管理属性的因素。至于“未取得国家检验检疫准入证书”只是检疫准入手续，更与禁止性、限制性管理无涉。

（二）只要来自境外疫区都是禁止进口货物？

无论海上跨境走私犯罪分的哪种形式，对于来自疫区的冻品法律属性如何认定，是关系到法律适用的重要问题。而确定其法律属性必须严格依照《中华人民共和国进出境动植物检疫法》及其实施条例，结合行政主管部门发布的公告来确定，如何某国或地区只是发生禽流感疫情、我国禁止禽类及其禽制品进口的，就不能扩大为将猪肉、牛肉及其制品看作是禁止进口的。如果不论青红皂白，一旦发生动物疫情，就将发生国家或地区所有的动物或动物制品都认定为禁止进口的，则是明显属于认定事实错误。

（三）海上跨境走私犯罪影响到税率适用？

没有错，海上跨境尤其是非设关地走私成品油、白糖、冻品的行为属于非法的贸易活动，因而有人认为，计核非设关地成品油走私刑事案件的偷逃应缴税额，一律按照普通税率核定，不适用最惠国税率或者暂定税率。作者在“海关律师解读：两高一署打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要”一文中指出，根据法律规定，针对同样的行为，是什么税率即适用什么税率，合法时适用什么税率（申报征税），违法时也同样适用什么税率（计算偷逃税款），不因行为的违法性而改变税率适用，这也是《刑法》第五条“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”规定的体现。因此，以“非设关地成品油走私活动属于非法的贸易活动”作为适用普通税率的理由，没有法律依据。

（四）对作为走私运输工具的船舶也予以没收？

对船舶所有人明知或者应当知道他人实施走私冻品等犯罪而出租、出借的船舶，是否予以没收？作者认为应当根据实际情况，按照法律规定的条件来处理。船舶所有人明知他人从事海上走私犯罪活动而为其提供船舶便利条件的，应当按照走私犯罪的共犯追究刑事责任。而其运输工具的处理，无论船舶所有人有无参与走私，均应当依据《海关法》第八十二条及《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第九条的规定，对于走私运输工具的没收只限于“专门或者多次用于走私的运输工具”，其中多次是指2年内3次以上，而不应当设定法律规定以外的其他条件。

注1

 《刑法》第一百五十五条

 第一百五十五条　下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：

　　 （一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；

　　 （二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。

 注2

 《海关法》第八十三条

 第八十三条　有下列行为之一的，按走私行为论处，依照本法第八十二条的规定处罚:

   （一）直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品的；

   （二）在内海、领海、界河、界湖，船舶及所载人员运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境的货物、物品，或者运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物，没有合法证明的。

责任律师 孙国东  / 兰迪深圳主任
走私刑辩律师，进出口企业刑事合规，海关争议解决