团队律师在平日办案中时常会听到当事人这样的诉苦：“律师，我们公司当时真的不知道这个货物是禁止进口的，海关没理由因为这个原因罚我们吧？”我们偶尔还会遇到那些对法律有一定理解的当事人发问：“律师，我们只是按照客户提供的资料进行申报，没有瞒骗海关的主观故意，应该不会被行政处罚吧？”类似的问题不一而足，基本指向海关行政处罚中一个的略带新颖却又举重轻足的法学概念：主观过错。在刑事和民事诉讼中，主观过错的认定长期被视为决定诉讼走向的重要分水岭，但在执法机关自由裁量权相对较大的行政处罚领域，主观过错的适用与否尚且面临着诸多不确定性。《行政处罚法》增设主观过错免责条款后，下一步亟需就其要义和内容精准落地。

一、主观过错在海关行政处罚中的表达与适用

按照一般的“依法行政”理念，海关应当严格按照现有的法律法规作出行政处罚决定。只不过，行政处罚中的当事人和执法机关、行政诉讼中的审判机关援用主观过错作为判罚合理性依据的实践早已有之，但长期未在实践中泛起太大涟漪。直至2021年1月22日，全国人大常委会三审通过《中华人民共和国行政处罚法》，主观过错才正式入法。

（一）主观过错的表达

过去较长的一段时间里，行政处罚明显区别于刑事处罚的一点是，前者在法律法规层面对行政相对人主观要件的要求较为少见。抽象地说，行政处罚的根据目的在于维护行政管理秩序、维护公共利益。举一具体例子：甲搭建了一座违章建筑，后甲将该违章建筑的所有权转让给乙，后建设局以乙拥有该违章建筑为由，责令乙限期拆除，并对其进行行政处罚，即便乙没有任何主观过错，也难免受罚。事实上，这种现象在过去二十多年中已反复多次出现。而在海关法律领域，类似情形则往往表现为：境内进口企业按照境外出口商提供的产品资料如实进行申报，然而，海关却以税号、原产地申报错误等为由，要对境内进口企业作出行政处罚。此时，相关企业可谓有口难言。

传统观点认为，行政处罚旨在对违反行政管理秩序的行为人施加威慑，故行为人主观过错的有无并不是立法机关考虑的重点。当然，这种观点已经成为历史了。《行政处罚法》第三十三条第二款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”《海关行政处罚裁量基准（一）》（征求意见稿）第八条基本沿用了《行政处罚法》中的相关表述。

尽管主观过错免责条款尚未成为海关行政处罚的还没有直接体现，但其在征求意见稿中出现已然是一个巨大的进步。在此基础上，我们还应当更进一步，从立法技术上剖析主观过错免责条款。依主观过错免责条款的前半部分，即“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”，我们可知“没有主观过错”是典型的积极抗辩事由，反推可得，立法上尚未承认主观过错是行政处罚的要件之一。与之相对应的证明原理是，在绝大多数情况下，海关对相对人作出行政处罚决定时，主观过错会成为量罚的依据，但海关并不需要证明相对人在违反海关监管秩序时具备主观过错，而相对人想要免罚时，则必须举证证明自己没有主观过错。

（二）主观过错的司法适用

在主观过错正式入法前，该概念已经存在不少适用实例。以（2014）深南法行初字第***号行政判决书为例，作为被告的A检验检疫局就其不予处罚第三人的理由作如下陈述：

涉案情况并非仅限于部分企业，也不是进口企业主观过错造成的，且涉案食品未涉及食品安全和营养欺诈等危及人身安全的危害后果，进口企业在被举报后已积极采取纠正措施。

（注：该案虽发生在“关检合一”前，但在本文语境下仍值得镜鉴）

又如，在（2015）浙行终字第***号二审行政判决书中，上诉人主张其在整个进口货物的申报中主观上没有违反法律法规的故意，作为回应法官专门就进出口从业者在商品编码申报环节存在的主观过错作如下论述：

上诉人作为进口涉案货物的经销商，应当知悉与涉案货物相关的国家标准、轻工标准及其他规定，但仍多次发生商品编号申报错误的行为，显然未尽该行业从业者应有的审慎注意义务，存在主观过错。上诉人提出申报2106909090的商品编号曾向被上诉人相关工作人员进行过咨询，但其为此提供的说明系由与其有利害关系的货代公司出具，并无其他证据佐证，且即使进行过咨询，咨询结果亦不具有法律效力，故对该上诉理由本院不予采纳。

由此可见，主观过错不仅可以成为进出口企业免罚的依据，同时也是补强处罚正当性的重要依据。

二、主观过错的内容阐释

依笔者在实践中的见闻，大量进出口从业者对主观过错的理解仍存在偏差，较为普遍的观点将主观过错等同于主观故意。实际上，主观上的过错有“故意”与“过失”之分。我们知道，刑法上的故意有“直接故意”与“间接故意”之分，过失则有“疏忽大意的过失”和“过于自信的过失”之分。至于这套区分标准是否会适用于海关行政执法和后续的行政复议、行政诉讼中，目前也不可预见。基于此，我们可以作一个初步的探讨，例如，仅探讨构成主观过错的两大块内容：故意与过失。

就主观过错中的故意而言，海关法律体系中鲜有对故意的描述，不过却能在部分违法行为的描述中窥见。例如，《海关行政处罚实施条例》（下文简称《处罚条例》）第八条第一款规定的“明知是走私进口的货物、物品，直接向走私人非法收购的 ”就是过错责任。又如，《处罚条例》第七条规定的“从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境”，行为人弃正常的通关途径而不用，却偏偏选择绕关走私，即明知行为违法而为之，显然属于故意的范畴。在海关法律体系中，对违反海关监管行为的描述往往预设了相对人具有主观故意的立场，这在无形中加重了相对人的抗辩负担。例如，《处罚条例》第三章规定了走私行为以外的违反海关法及其他有关法律、行政法规和规章的违反海关监管规定行为，但实践中何以证明相对人“违反国家进出口管理规定”并非出于故意？这可能已经涉及到违法认识的可能性等深层次问题。

就主观过错中的过失而言，海关法律体系中同样对其鲜有描述，且因过失而招致行政处罚的案件在总量上较少，长期得不到的应有重视。不过，随着营商环境的逐步优化，这一情况有所改善。一般而言，过失都是作为故意违反海关监管行为的减责事由而存在的，但其同样也可以作为处罚的依据。例如，《处罚条例》第十七条规定：“报关企业、报关人员对委托人所提供情况的真实性未进行合理审查，或者因工作疏忽致使发生本实施条例第十五条规定情形的，可以对报关企业处货物价值10%以下罚款，暂停其6个月以内从事报关活动；情节严重的，禁止其从事报关活动。”该条实际上规定了报关企业和报关人员的审慎义务，“未进行合理审查”和“工作疏忽”意味着相对人在从事报关业务时存在过失。结合该条款，如果相对人希望通过主观过错免责条款免除行政处罚，则必须证明其在从事报关业务过程中已经尽到合理审查的义务、不存在工作疏忽，违反海关监管秩序行为的发生与其正常业务行为无关。

三、主观过错免责的例外

由《行政处罚法》和《海关行政处罚裁量基准（一）》（征求意见稿）的规范表达可知，“没有主观过错”并不是免罚的通行证，“法律、行政法规另有规定的，从其规定”就是例外情形。以本文观点，主观过错在大多数情况下仍不属于行政处罚的必要要件，其仅能作为积极的抗辩事由而存在，这种抗辩本身就是行政处罚的例外情形。为何要在例外之内还增设一个例外条款，这就不得不从行政处罚的归责原则说起。

若以民事诉讼为参照对象，那么归责原则可分为三类：过错责任、过错推定和无过错责任。主观过错在行政处罚领域的引入，意味着过错推定的适用范围开始受限，其背后的法理是：如果相对人不能证明自己的行为对监管秩序受损的发生没有过错的，那么就该损害事实本身可以推定相对人在实施该行为时存在过错，并应为此承担责任；反之，则免于承担责任。不过，在某些场景下，过错可能并不是归责的依据，这业已成为风险社会中的新兴趋势，无过错责任就由此而生。无过错责任的含义是：不以相对人的过错为要件，只要其活动侵害了行政管理秩序，相对人就要承担侵权责任。本文认为，既然主观过错免责条款已经对行政处罚中的过错推定予以回应，那么“法律、行政法规另有规定的，从其规定”所指向的，就只能是无过错责任的适用范围。

（注：更严谨地说，“法律、行政法规另有规定的，从其规定”还可能指向过错责任的适用范围，如前文提到的《处罚条例》第八条第二款，海关必须证明行为人在购买走私货物时对货物的性质持“明知”的心态）

严格说来，无过错责任的适用范围必须由法律明确规定，但《处罚条例》对此并无明文规定，其作为主观免责条款的例外情形在实践中也无先例可循，在未来的实践中阐释该条款的适用范围，可谓任重而道远。

责任律师 陆怡坤  / 兰迪海关部
涉案企业合规