海关总署近期公布了《中华人民共和国海关法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《草案稿》）。《草案稿》第八十九条关于走私行为的构成条件对现行《海关法》作出了重大修改，作者认为，这一修改大大降低了走私行为定性的门槛，使得企业对“海关监管货物”的管理刑事风险加大，同时对于走私行为与违规行为的界线变得更加模糊。为此，作者提出自己的看法。

  一、《草案稿》改变了现行《海关法》走私行为定义。

从现行《海关法》第八十二条第一款与草案稿第八十九条对比^注1来看，现行《海关法》规定的走私行为构成必须具备三个条件：一是违反本法及有关法律、行政法规；二是实施了逃避海关监管的行为；三是造成偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理的后果。《草案稿》却将这三个构成条件进行了割裂：通关型走私中以涉税货物、物品为行为对象的，保留现行《海关法》的表述，而在其他情形下，则完全与现行《海关法》不同，不需要“逃避海关监管”这一条件，这些情形包括：

（一）通关型非涉税走私行为，即运输、携带、寄递国家禁止或者限制进出境货物、物品进出境，逃避国家对外贸易管制禁止性或者限制性管理的；

（二）擅自销售走私行为，即未经海关同意并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将进境的境外交通运输工具、运输设备、海关监管货物、物品，在境内销售，偷逃应纳税款，或者逃避国家对外贸易管制禁止性、限制性管理的；

（三）脱离监管型走私行为，即其他致使海关监管货物、物品脱离监管，偷逃应纳税款，或者逃避国家对外贸易管制禁止性、限制性管理的。

 也就是说，在以上三种情形下，认定行为人是走私时，无需以“逃避海关监管”为条件，只要符合两个条件即可构成走私行为：

 第一个条件：违反本法及有关法律、行政法规；

 第二个条件：实施了其中任何一个行为：运输、携带、寄递国家禁止或者限制进出境货物、物品进出境的行为；实施了擅自销售的行为，或不论实施任何行为，使得海关监管货物、物品脱离监管。

二、按《草案稿》，将会导致通关型非涉税走私行为大幅度增加。对应当前司法实践对非涉税走私犯罪对象的宽松把握，相关走私犯罪案件也会大幅度增加。

非涉税货物、物品指国家禁止或者限制进出境货物、物品。通关型非涉税走私是指违反《海关法》及有关法律、行政法规，逃避海关监管，运输、携带、寄递国家禁止或者限制进出境货物、物品进出境，逃避国家对外贸易管制禁止性或者限制性管理的行为。在现行《海关法》走私行为三要件的背景下，通关型非涉税走私的认定基本上按照现行《海关法》的规定进行认定，将“逃避海关监管”作为认定走私行为的必要条件，没有实施“逃避海关监管”的，不构成走私。例如，海关总署网站双公开平台公布了众多关于未经许可进出口贸易管制货物、物项的行政处罚案例，在没有实施“逃避海关监管”的情况下，均以违反海关监管规定定性，而不是按走私定性，依据条文为现行《海关法》第八十六条第三项（“进出口货物、物品或者过境、转运、通运货物向海关申报不实的”），《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（以下简称《海关处罚条例》）第十五条第三项（“影响国家许可证件管理的，处货物价值5%以上30%以下罚款”）。

从实施的行为上来看，“运输、携带、寄递国家禁止或者限制进出境货物、物品进出境”之行为只是一般违法行为，是否走私，必须以“逃避海关监管”为前提条件。而从行为后果来看，是“逃避国家对外贸易管制禁止性或者限制性管理”，这本身不是“逃避海关监管”的表述。

在现行《海关法》体系下，与《海关处罚条例》相配套，对于没有实施“逃避海关监管”的，构成违反海关监管规定行为，在处罚上还分别了申报不实的行为（见《海关处罚条例》第十五条第三项）与非申报不实的其他进出口行为^注2，这一处罚规定非常合理且人性化。

如果置“逃避海关监管”之条件于不顾，运输、携带、寄递国家禁止或者限制进出境货物、物品进出境就成了走私行为，对国家禁止或者限制进出境货物、物品的走私认定将普遍推行并大行其道。同时，违法运输、携带、寄递国家禁止或者限制进出境货物、物品进出境中的走私行为与违反海关监管行为的划分界线将变得更加有利于往走私行为方向走。

同时，由于目前司法实践对于对非涉税走私犯罪对象的宽松把握，不严格依据《海关法》走私行为构成条件、《刑法》走私犯罪补充构成条件的规定，将原本属于国家限制进出口货物、物品当成走私国家禁止进出口的货物、物品罪的犯罪对象，因而造成了一些错案。如果《草案稿》获得通过，非涉税走私行为的认定门槛大幅降低，也会为非涉税走私犯罪的错误认定更加大开方便之门。

三、按《草案稿》，将会强化司法实践中存在的错误认识即“擅自销售即走私”，引起更大量冤假错案。

根据现行《海关法》第八十二条第一款第（二）项，“未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的”构成走私行为的前提是“逃避海关监管”，即在逃避海关监管的情况下，擅自销售的行为才会构成走私，没有“逃避海关监管”的，不可能构成走私行为。与此相配套，《海关处罚条例》也为此设定了“使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管”这些逃避海关监管之具体行为方式，为擅自销售走私规定了严格的认定条件。

目前的司法实践，屡有将“擅自”当成“逃避海关监管”之倾向。其实这两者之间千差万别：“擅自”是未经许可、未经同意之意，其自身只是一般性违法之称呼，而不是擅自走私中的“逃避海关监管”之代名词；“逃避海关监管”有着明确的法律、行政法规的规定，行为必定有实施“逃避海关监管”的行为，再有擅自销售的动作，才会构成走私。将擅自销售等同于走私是司法实践的重大误区，不符合现行《海关法》的规定。

况且，我国自2016年始已取消了商务部门对加工贸易内销审批的制度，海关监管货物的销售在法律程序上并无事先经过海关许可的程序，“擅自”在程序法上已名存实亡，只具有象征意义：与《刑法》擅自销售走私罪条文相协调，并且《草案稿》之第四十五条【限制用途规定】、六十二条【保税货物监管要求】、第六十三条【加工贸易保税货物】、第六十六条【海关监管货物处置限制】^注3均保留了如“未向海关办理手续并依法缴纳税款”、“应当向海关办理有关手续”、“应当依法办理海关手续”、“未经海关同意，不得......”之表述仍然能够见到“擅自”的些许踪影。

在这种情况下，如果舍弃“逃避海关监管”作为条件，只要发生了“未向海关办理手续并依法缴纳税款”、“未向海关办理有关手续”、“未依法办理海关手续”、“未经海关同意”而销售、处置了海关监管货物，则构成走私行为，那么目前实践中大量存在的违反海关监管规定之行为，都可以上升到走私行为。

四、按《草案稿》，只要海关监管货物脱离监管，均定性走私行为，放松了对海关及海关缉私部门自行调查、侦查的要求，会导致错案大量发生。

现行《海关法》第八十二条第一款并没有规定海关监管货物脱离海关监管构成走私的规定。目前所查处并经司法裁判的海关监管货物脱离海关监管构成走私的判例也不支持《草案稿》的这一规定，相反，司法判例之谨慎负责，着重于“逃避海关监管”行为的查证，行为人在没有实施“逃避海关监管”行为的情况下，难以支持走私犯罪认定。与此相配套，《海关处罚条例》第七条在规制“脱离监管型走私行为”时，其描述是：“使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等方式，致使海关监管货物、物品脱离监管的”，从中可以看出，“使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等方式”就是逃避海关监管之行为方式，可见设定“逃避海关监管”条件之重要性。

“逃避海关监管”行为的形式有多种，法律、行政法规都不可能穷尽列明，通关有通关的行为形式，后续有后续的行为形式，《草案稿》将通关型走私行为也分割开来，涉税的为严格条件（与现行《海关法》相同），而禁止性、限制性管理的为放开条件，放弃以“逃避海关监管”为条件。涉税类走私与禁止限制类走私，其性质严重性、后果危害性不存在区别，实在没有必要在门槛设定上一高一低。而在后续型走私方面，则另辟蹊径，为“脱离海关监管型”另立一项，实际是对现行《海关法》第八十二条“有逃避海关监管，构成走私的其他行为的”这一兜底条款的重大误解。实际上，对走私行为即便进行列举也不可能穷尽，加上“脱离海关监管型”一项也做不到。在这样的情况下，不如仍然设定兜底条款，让类似以“逃避海关监管”使得海关监管货物脱离海关监管的走私行为包括其中。相信执法机关、司法机关有足够的判断能力。

与此同时，依《草案稿》，脱离监管型走私行为不以“逃避海关监管”，那么海关调查、稽查部门及海关缉私机构的调查、侦查取证工作难度也会大幅度降低。走私犯罪是行政犯，修订后的《海关法》一旦采用《草案稿》第八十九条，则意味着追究走私犯罪刑事责任之证据证明标准也会随着降低，这就为产生冤假错案打开了方便之门。通关型非涉税走私行为、擅自销售走私行为亦如此。

五、结束语

现行《海关法》关于走私行为的定义、走私行为的构成条件在行政执法、刑事司法中均表现出极高的权威性、较强的原则性和可操作性，也是刑事司法领域行政犯规范之表率。对于其修改应当着重于对违反海关法律法规，严重危害海关监管秩序的行为进行定性处罚，并与一般性违反海关监管之规定区别开来，这样才有利于打击真正的违法行为人，营造良好的进出口贸易环境，推动海关法制的发展。

注1：

现行《海关法》第八十二条第一款与草案稿第八十九条对比表

注2：

《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》

第十三条　违反国家进出口管理规定，进出口国家禁止进出口的货物的，责令退运，处100万元以下罚款。

第十四条　违反国家进出口管理规定，进出口国家限制进出口的货物，进出口货物的收发货人向海关申报时不能提交许可证件的，进出口货物不予放行，处货物价值30%以下罚款。

违反国家进出口管理规定，进出口属于自动进出口许可管理的货物，进出口货物的收发货人向海关申报时不能提交自动许可证明的，进出口货物不予放行。

注3：

《草案稿》

第四十五条【限制用途规定】 进境的境外交通运输工具和出境的境内交通运输工具，未向海关办理手续并依法缴纳税款，不得转让或者移作他用。

第六十二条【保税货物监管要求】 经营保税货物的储存、加工、装配、展示、运输、寄售业务和经营免税商店，应当符合海关监管要求。

保税货物的转让、转移以及进出保税场所，应当向海关办理有关手续，接受海关监管。

第六十三条【加工贸易保税货物】 企业从事加工贸易，应当按照海关规定办理相关手续，并如实申报加工贸易制成品单位耗料量，海关按照有关规定核定。

加工贸易制成品应当在规定的期限内复出口。其中使用的进口料件，属于国家规定准予保税的，应当向海关办理核销手续；属于先征收税款的，依法向海关办理退税手续。

加工贸易保税进口料件或者制成品内销的，应当依法办理海关手续；属于国家对进口有限制性规定的，还应当向海关提供进口许可证件及有关单证。

第六十六条【海关监管货物处置限制】 海关监管货物，未经海关同意，不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。

人民法院判决、裁定或者有关行政执法部门决定处理海关监管货物的，应当责令当事人办结海关手续。

责任律师 孙国东  / 兰迪深圳主任
走私刑辩律师，进出口企业刑事合规，海关争议解决