2013年7月27日，陈某携带2900克黄金制品在上海浦东国际机场准备飞往台湾，因未申报被海关扣押，而后移送检察院审查起诉。2014年1月7日，上海市第一中级人民法院于就陈某涉嫌走私贵重金属罪进行判决，陈某被处有期徒刑两年六个月，缓刑两年六个月，并处罚金十万元，查扣的黄金制品予以没收。
本所海关部律师认为上海市第一中级人民法院的判决有误，属适用法律错误，陈某行为不构成“走私贵重金属罪”，并向上海市一中院递交了律师意见的函件，全文如下：
关于陈某不构成走私贵重金属罪的律师意见
上海市第一中级人民法院：
据中国法院网报道，贵院于
我们认为贵院的判决法律适用有误，混淆了罪与非罪的界限，该案有错案之嫌。理由如下：
一、刑法罪名“走私贵重金属罪”以犯罪对象“禁止出口”为前提，而黄金不属国家禁止出口货物或禁止出境物品。
《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款 走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
由该条规定可以看出，构成“走私贵重金属罪”的前提必须是该贵重金属属于国家禁止出口的货物或物品。而我国是否有规定该案所涉物品“黄金制品”属于禁止出口呢？没有。
我国对于出口的货物在管制上设定禁止、限制、自由三种措施。对于前两项均有明确的政策或法律规定，由商务主管部门或由其会同其他有关部门制定并发布目录（禁止进出口目录、限制进出口目录）。关于黄金及其制品，不属于“禁止出口”货物目录，按规定只需向中国人民银行申请办理“黄金及其制品进出口准许证”。
同时，我国对于旅客个人携带出境的物品在管制上也设定了禁止、限制、自由三种措施。对于前两项均有明确的政策或法律规定，由海关、国家质检总局在各自职权范围内制定并发布目录。关于黄金及其制品，不属于该两部门规定列入禁止出境的物品目录。
既然，黄金及其制品不属于“禁止出口”，也不属于“禁止出境”，则不存在“走私贵重金属罪”所设定的前提，不能适用《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款以“走私贵重金属罪”追究刑事责任。
二、涉案物品非涉税物品，也不存在触犯其他走私罪罪名情况。
经查阅《中华人民共和国进出口税则》，黄金及其制品没有出口关税，也就是说，当事人在其行为构成逃避海关监管的情况下，也不可能构成走私普通货物、物品罪。
至此，当事人既不构成涉税走私罪（走私普通货物、物品罪），也不构成非涉税走私罪（走私贵重金属罪）。
三、该案当事人其行为如认定为走私也只能是应受海关行政处罚的走私行为，而不是受刑事处罚。
《中华人民共和国海关法》第82条对走私行为的构成作出了明确规定。在这些行为中，有的可能触犯刑律，有的不可能构成犯罪，也就是说不是所有的走私行为都应受到刑事处罚。
基于以上一、二点，本案当事人其行为如认定为走私，也属于一般走私行为（逃避国家许可证管理），受海关行政处罚，而不是受刑事处罚。
因此，我们认为，贵院判决有错误之嫌，应严格依法予以纠正。
以上意见，请斟酌。
广东广和律师事务所海关部
