提要：
本文收集2016年~2018年各地中级人民法院对走私象牙及其制品案件宣判并公布裁判文书的59宗判例，对其判决内容进行数据分析，结合象牙及其制品走私案件适用的法律、司法解释和相关规定，总结了此类案件辩护的若干策略。
本文三个方面内容为：
一、 象牙及其制品走私的刑罚尺度、量刑标准、价值核定；
二、 象牙及其制品走私案件各地法院一审判决数据分析；
三、 象牙及其制品走私案件辩护策略选择。
一、 象牙及其制品走私的刑罚尺度、量刑标准、价值核定
（一）刑罚尺度和依据。
1.根据《刑法》第一百五十一条第二款，走私象牙以及象牙制品，按“走私珍贵动物制品罪”论处。刑罚有情节较轻，情节一般，情节特别严重3档；此外，符合特定情节的，还可以免予刑事处罚，或者不作为犯罪处理。
2.走私象牙及其制品，以数量和价值为量刑依据。不过走私大象本身非常罕见。走私象牙制品之外的其它象制品也十分罕见。
上述刑罚内容详见下表：
量刑情节 |
量刑 |
|
第一档（情节较轻） |
走私象牙制品或其它象制品数额不满20万元的。 |
处五年以下有期徒刑，并处罚金。 |
第二档（除情节较轻和情节特别严重） |
走私象牙制品或其它象制品数额在20万元以上不满100万元的; |
处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 |
第三档（情节特别严重） |
(一)走私大象数量达到1头的; (二)走私象牙制品或其它象制品数额在100万元以上的; (三)属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成该大象死亡、无法追回等情形的。 |
处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。 |
免予刑事处罚 |
不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚。 |
|
不作为犯罪处理 |
在符合“免予刑事处罚”条件的同时，情节显著轻微的，不作为犯罪处理。 |
依据：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》，2014年9月10日起施行。
（二）价值核定标准。
象牙及其制品状态 |
核定价值 |
原牙 |
一根未加工象牙的价值为25万元； |
整根象牙制品 |
由整根象雕刻而成的一件象牙制品，应视为一根象牙，其价值为25万元；由一根象牙切割成数段象牙块或者雕刻成数件象牙制品的，这些象牙块或者象牙制品总合，也应视为一根象牙，其价值为25万元； |
非整根象牙制品 |
对于无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品，应根据其重量来核定，单价为41667元/千克。 |
有实际销售价的情况 |
按上述价值标准核定的象牙及其制品价格低于实际销售价的按实际销售价格执行。 |
依据：国家林业局《关于发布破坏野生动物资源刑事案中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》（林濒发[2001]234号）
二、象牙及其制品走私案件各地法院一审判决数据分析
纳入分析范围的案例总共涉及全国各地17个中级人民法院。其中，判决数量前三位的法院分别为北京市第四中级人民法院、深圳市中级人民法院和上海市第三中级人民法院。详见下表。
（一）缓刑适用情况。
统计范围判例中，判处缓刑的数量为35宗，占总数59.3%。
1.案件主要办理法院中，判处缓刑比例从高低依次排序如下图。
其中可见，对于走私象牙类案件而言，适用缓刑比率较高的是成都、上海法院，而深圳、广州两地的法院适用缓刑的比率较低。
2.深圳市中级人民法院对缓刑的适用十分严格。
根据法律规定，刑期在3年以下的有机会适用缓刑。
在该院判处实刑的6宗案件中，仅判处1年或1年以下有期徒刑的案件有3宗，另外还有1宗判处4个月拘役。
一般而言，1年以下刑期的案件，情节和社会危害性相对较轻，但均未予适用缓刑，足见该法院在适用缓刑问题上的谨慎态度。
这6宗案件的具体情况详见下表：
序号 |
走私象牙数量（千克） |
鉴定价值（元） |
刑期（未注明的均为有期徒刑） |
1 |
2 |
8.3万 |
1年6个月 |
2 |
1.4 |
5.8万 |
1年 |
3 |
5 |
20.8万 |
1年 |
4 |
0.413 |
1.7万 |
7个月 |
5 |
5.4 |
22.5万 |
5年 |
6 |
0.4 |
1.7万 |
拘役4个月 |
（二）法定刑以下减轻处罚情况及适用理由
在判处实刑的23宗案例中，在法定量刑幅度以下适用减轻处罚的有2宗。案件走私数量、核定价值、法定刑罚幅度、实际判决刑罚如下表：
数量（千克） |
价值（元） |
法定刑 |
宣判刑 |
说明 |
11.36 |
43.7万 |
5~10年有期徒刑 |
4年 |
减轻处罚，在法定刑幅度的下一档次量刑（即5年以下档次） |
2345 |
9770.9万 |
10年以上有期徒刑或无期徒刑 |
6年 |
减轻处罚，在法定刑幅度的下一档次量刑（即5~10年） |
法院适用减轻处罚的理由：存在自首情节，系从犯，认罪悔罪（预缴罚金）。
（三）法院判决纠正指控事实举例
通过判例可以发现，法院在象牙及其制品走私案件的审理中，一大核心是围绕走私对象数量和价值的认定进行查明和判断。
序号 |
指控数量（千克） |
指控价值（元） |
判决认定 |
判决纠正指控事实体现的关键点 |
1 |
17 |
71万 |
25万 |
指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但对象牙制品的价值认定不妥，本院予以纠正。 |
2 |
188 |
785万 |
未认定具体数额 |
公诉机关指控胡某甲的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，惟指控其犯罪数额及价值证据不足，本院不予采纳。 |
3 |
84 |
403万 |
285万 |
公诉机关虽提供了大量账户操作记录，及被告人在侦查阶段关于被查获象牙系走私入境的供述，但并未提供具体相对应的走私入境的书证，该部分数量指控走私入境证据不足。 |
三、走私象牙及象牙制品案件辩护策略选择
（一）辩护情况
从公布的案例看，走私象牙及象牙制品案件辩护覆盖率为100%。辩护律师通过无罪或罪轻事实和定性辩护，以及从轻、减轻处罚的量刑辩护，有效地帮助法院查明事实，排除存疑证据，明确量刑情节，维护被告人合法权益。
（二）辩护策略选项
1.走私数量辩。
关键点是指控的走私象牙及其制品是否属于《刑法》规定的走私珍贵动物及其制品罪所适用的范围。常见应当重点查明以确定是否排除在走私数量之外的情况包括但不限于：现代象还是古生物猛犸象；现代象牙制品（工艺品）还是文物（古物）；证明走私入境的证据是否充分有无合理怀疑；境内查扣的象牙及其制品是否应当计入走私数量。
2.走私价值辩。
关键点是鉴定对象是否象牙原牙；是否原牙截取的整段；如果经过加工，能否区分出加工前属于整段原牙；如果经过加工，能否区分出明显属于边角余料的低值部分。
对于象牙及其制品价值核定的理解，如果出现不能完全对应条文内容的情况，应从规范的原意出发，防止不当扩大责任。例如：（1）由一根象牙原牙切割成数段象牙块或雕刻成数件象牙制品，无论总重量大小，价值均不应当超过25万元；（2）一段象牙块或由一段象牙块雕刻成的象牙制品，能够确定来自一根完整象牙的，按每千克41667元计价，但结果不应超过一根完整象牙的价值，即也不应当超过25万元。
3.量刑情节辩。
这是常见的刑事辩护策略，与其它类型刑事辩护案件具有一定的共性。通常包括自首的认定、从犯的认定、初犯偶犯、对社区及家庭的影响、认罪悔罪情况等。
对于走私象牙及其制品的刑事案件来说，该类案件量刑情节辩护的个性在于，法定的免予刑事处罚以及不作为犯罪处理的情况。即，如何认定“不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境”，数额不满十万元，如何认定情节显著轻微。
4.管辖法院辩。
本策略不是指要对法院的管辖权提出异议，而是指作为辩护律师，要对审理案件法院对此类案件裁判的风格、尺度等进行仔细识别，从而选择和采取合适的辩护策略，确定相应的辩护力度、辩护观点，在控辩审三方中发现微妙的平衡点，在最详实的事实和证据基础上，使裁判者的内心确信往有利于被告人的方向发展，争取最现实和最合适的判决结果。
撰文：封海滨律师
