致力于中国外贸与中国海关政策法规的研究探索与运用
海关律师网 > 海关律师说法
走私过程中“蛋蛋”变成“小鸟”该如何处理?——走私鹦鹉蛋和走私鹦鹉之辩
发布时间:2019-08-22 16:28:00  来源:海关律师网  浏览:333次


前言:对于大多数人而言,见证新生命破壳而出那一刻,感受生命的伟大,都一件喜悦的事情。然而,对于走私鸟蛋的人,在查验台上见证这一幕时,可能就高兴不起来了,因为面对他的可能是更为严厉的刑罚。

 

据深圳特区报2019年8月15日A06版报道:女子刘某及其同行人员苏某携带鹦鹉蛋从香港乘高铁进入内地。在通关过程中,海关对刘某携带的行李进行查验,发现其携带的行李包内有用纸张和衣服包裹的禽蛋122枚。在查验过程中,陆续有32枚蛋孵化成雏鸟。此后,查获的244枚蛋总共孵化出153只鹦鹉。经鉴定,上述鹦鹉属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)附录Ⅰ、附录Ⅱ的物种,是国家保护的珍贵动物。缉私人员表示,按照有关法律规定,走私鹦鹉10只以上,应当认定为情节特别严重,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。刘某及苏某行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十一条之规定,涉嫌走私珍贵动物罪,已被移送检察院审查起诉。

新闻报道中刘某及苏某携带走私的是“即将孵化的鹦鹉蛋”,有一部分在查验过程中孵化,对于这一情况按走私珍贵动物罪处理是否妥当?本文试讨论之。


(图片来源:深圳特区报)

 

 

一、“即将孵化的鹦鹉蛋”是珍贵动物还是珍贵动物制品?

为什么要区分鹦鹉蛋是动物还是动物制品?因为走私犯罪中不同的对象涉及的罪名可能会有区别,对定罪量刑有重大影响,下面第二点会提到。

(一)蛋,不是法律规定上的“动物”。《中华人民共和国野生动物保护法》第二条规定,野生动物及其制品,是指野生动物的整体(含卵、蛋)、部分及其衍生物。这一条规定并没有解决动物的卵、蛋属于动物还是动物制品。《中华人民共和国进出境动植物检疫法》第四十六条规定,“动物”是指饲养、野生的活动物,如畜、禽、兽、蛇、龟、鱼、虾、蟹、贝、蚕、蜂等;“动物产品”是指来源于动物未经加工或者虽经加工但仍有可能传播疫病的产品,如生皮张、毛类、肉类、脏器、油脂、动物水产品、奶制品、蛋类、血液、精液、胚胎、骨、蹄、角等。《中华人民共和国动物防疫法》第三条规定,“动物”,是指家畜家禽和人工饲养、合法捕获的其他动物;“动物产品”,是指动物的肉、生皮、原毛、绒、脏器、脂、血液、精液、卵、胚胎、骨、蹄、头、角、筋以及可能传播动物疫病的奶、蛋等。因而,普通意义上,蛋不是法律规定的动物

(二)“即将孵化的鹦鹉蛋”,是“蛋”,不是“动物”。“即将孵化的鹦鹉蛋”仍然是蛋,这是不争的事实,不能认定为动物。另外,即使考虑到其即将孵化的特殊性,也不能认定其为动物。理由如下:刑法规定走私珍贵动物罪与走私珍贵动物制品罪的立法目的是为了保护我国的特有野生动物、世界濒危动物,保护生态环境及生态平衡;并且针对不同的犯罪对象确定了不同的定罪量刑要求。以走私珍贵动物死体为例,刑法中未明确规定动物死体是否属于动物。实务中,有司法判例认为活着的才界定为动物,走私珍贵动物死体的,按走私珍贵动物制品处理(参见(2017)吉06刑初17号一审刑事判决书)。对于“即将孵化的鹦鹉蛋”,即使是可能随时破壳而出的,但能否破壳而出可以成为“自然鸟”仍存在的诸多不确定性,在“它”仍是“蛋”的时候,就是“蛋”,而不是其它。蛋,不能认定为动物

 

二、“走私珍贵动物罪”“走私珍贵动物制品罪”“走私珍贵动物、珍贵动物制品罪”三者的关系及定罪量刑

(一)选择罪名。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》(法释1997〕9号)明确,刑法分则第一百五十一条规定的罪名为“走私珍贵动物、珍贵动物制品罪”,属于选择罪名。当走私对象是珍贵动物时选择适用”走私珍贵动物罪”,当走私对象是动物制品时选择适用“走私珍贵动物制品罪,当走私对象二者皆有时选择适用“走私珍贵动物、珍贵动物制品罪”。该条还规定,走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处没收财产;情节较轻的,处五年以下有期徒刑,并处罚金。

(二)“走私珍贵动物罪”的定罪及量刑标准。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕10号)第九条及其附表规定,走私鹦鹉6只以下属于情节较轻,可处五年以下有期徒刑;走私鹦鹉6-10只的或虽在6只以下但有造成该珍贵动物死亡或者无法追回等情节的,可处五年以上十年以下有期徒刑;走私鹦鹉10只以上,或数量达到6只且属于首要分子,使用特种车辆走私,或者具有造成该珍贵动物死亡或者无法追回等情节的,属于情节特别严重,可处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

法释〔2014〕10号附表摘录

中文名

拉丁文名

级别

(一)

(二)

鹦鹉科(所有种)

Psittacidae.

6

10

未达到本解释附表中(一)规定的数量标准:情节较轻

达到本解释附表中(一)规定的数量标准的;或者虽未达到本解释附表中(一)规定的数量标准,但具有造成该珍贵动物死亡或者无法追回等情节的:情节一般

达到本解释附表中(二)规定的数量标准的;或者达到本解释附表中(一)规定的数量标准,且属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动,或者造成该珍贵动物死亡、无法追回等情形的

 

(三)走私珍贵动物制品罪的定罪及量刑标准。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕10号)第九条规定,不以牟利为目的,为留作纪念而走私珍贵动物制品进境,数额不满十万元的,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。走私珍贵动物制品数额不满二十万元属于情节较轻,可处五年以下有期徒刑;走私珍贵动物制品数额在二十万元以上不满一百万元的,可处五年以上十年以下有期徒刑;走私珍贵动物制品数额在一百万元以上属于情节特别严重,可处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

(四)走私对象既有珍贵动物又有珍贵动物制品是否应数罪并罚。“走私珍贵动物、珍贵动物制品罪”本身是选择罪名。应否并罚,可以援引同种数罪是否并罚的理论来说明。同种数罪是指行为人数个犯罪行为均单独成罪但性质相同、罪名相同的数罪。同种数罪是同质之罪。正基于归属同质之罪且适用同一法定刑幅度的原因,同种数罪原则上无须并罚,只须在足以使实际处罚结果符合罪刑相适应原则的特定犯罪的法定刑范围内作为一罪从重处罚。与此相似,制约选择罪名应否并罚的关键是罪刑相适应原则。也就是说,如果不实行数罪并罚也能做到罪刑相适应,那就无需实行数罪并罚。

 

三、走私过程中鹦鹉蛋孵化成“自然鸟”鹦鹉该如何处理?

(一)走私犯罪主观故意认定的法律依据。《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(法[2002]139号)第六条规定,“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意,但对其走私的具体对象不明确的,不影响走私犯罪构成,应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是,确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的,可以从轻处罚。”

(二)分三种情况分析:

1.嫌疑人不在乎走私过来是鸟蛋还是孵化出来的雏鸟。此时嫌疑人主观上对走私具体对象不明确,但对于走私过来无论是鸟蛋或雏鸟都可以接受,具有概括的走私故意,这种情形可以适用上述司法解释,根据实际走私对象按“走私珍贵动物、珍贵动物制品罪”处理,无需数罪并罚。

2.嫌疑人明确表示只想走私鸟蛋。此时嫌疑人主观上对走私具体对象是明确的,客观上实施走私时,其携带的确实是鸟蛋,且嫌疑人对走私对象孵化为雏鸟这一结果是持明确反对的态度,则不能适用上述司法解释。应当根据主客观相一致原则,按“走私珍贵动物制品罪”处理。

3.嫌疑人明确表示只想走私雏鸟。此时嫌疑人主观上对走私具体对象具有一定要求,但其实施走私时携带的是鸟蛋,那么其就应该认识到在走私过程中虽然可能有一部分会孵化,对于未能孵化的结果应当也在其认识范围内。因而按照实际走私对象进行处理并不违反主客观相一致原则。

 

作者简介:

兰国柱,海关部专职律师。2008年起从事报关、报检、海关律师等进出口及海关法领域相关工作,专注于国际贸易与海关法业务领域,拥有超过十年的海关法律事务相关工作经验,实务经验丰富。对加工贸易、海关特殊监管区、保税货物监管、出口退税等领域法律事务具有独到见解及敏锐的预判能力。

 


热点推荐
留言(0)
    *请勿发布暴力、色情等违法不良信息,一经发现将会进行封号处理!
    全关通信息网
    热点推荐