一、检索背景

李克强总理在5月22日政府工作报告中强调要“加快跨境电商等新业态发展，提升国际货运能力”。至今为止，我国在105个城市和地区设立跨境电子商务综合试验区，进出口贸易形式已逐步发展成一般贸易、加工贸易、跨境电商贸易三种，形成三足鼎立之势。

在跨境电子商务中，企业如果不合规经营，就会有违法的风险，其中具有逃避海关监管的行为，并且偷逃应缴税款或者逃避国家禁止、限制管理规定的故意，则可能会被认定为走私。

为做好跨境电子商务活动中违法走私责任风险防范，兰迪海关部律师以实际案例为基础，分析近年来发生在跨境电子商务领域内的走私犯罪的特点，归纳相关法院审判观点及辩护要点并予点评，以供跨境电子商务相关业者及法律工作者参考。

二、检索路径情况

数据来源：裁判文书网，无讼案例

关键词：走私、跨境电商、破坏社会主义市场经济秩序罪

案由：走私罪

检索时间：2020年5月

样本数量：17份

判决时间：2018-2019年度，2020年1月至5月

三、案件数量

按照上述关键词进行检索，共计得到相关裁判文书17份，具体情况如下：

四、审理法院

从具体审理法院的地域分布来看，17分裁判文书中，分别出自8个不同的法院。就法院的地域分布情况而言，有12份发生在广东省内，约占所有跨境电子商务走私案件的71%。

五、法院一审审理期限

在一审的14份裁判文书中，除1份无法得知审理期限外，其余13个案件中，有5件审理期限超过12个月，4件在3个月到12个月之间，4件审理期限少于3个月。（具体分布见下图）

由此可见，在跨境电子商务走私犯罪的案件中，大多数案件的审理期限较长，当事人能否争取变更强制措施，在较长的的审理过程中取得相对的自由，则显得尤为重要。

六、犯罪主体

在17份文书中，共涉及自然人被告55名，单位被告12个。对于单位被告的企业性质而言，跨境电子商务企业、跨境电子商务第三方平台及跨境电子商务物流公司均有涉案，另外还包括实际货主（单位及个人）及其他参与走私的单位和个人。

六、判决前羁押情况

在17份裁判文书中，共涉及自然人被告55人，其中仅有19人在判决前被采取了取保候审措施。

在刑事走私案件中，犯罪嫌疑人在审判前会面临着拘留、逮捕等强制措施，意味着阶段性的丧失人身自由，能否在判决前变更强制措施，通过取保候审取得相对的人身自由，不仅仅是犯罪嫌疑人、家属所较为关心的问题，也是辩护人应当着重考虑的事项。

七、走私方式

从走私方式来看，全部17份文书中均涉及以伪报贸易方式走私，即将本应以一般贸易方式申报进口的货物以跨境电商贸易方式向海关申报进口。其中两份同时还涉及低报价格走私进口。

具体走私方式如下图：

八、辩护意见

在17份裁判文书中，有10%的辩护律师提出与海关专业有关的税款、商品归类、商品数量等量刑因素；6%提出关于跨境电子商务有关的量刑因素（被告人对于跨境电子商务这一新兴领域存在误解，但法院均未采纳）。有关专业辩护意见及是否采纳情况见下表：

采纳辩护意见列表

未采纳辩护意见列表

九、法院采纳量刑情节

在法院采纳的量刑情节方面，多为是否构成自首，是否如实供述以及主犯、从犯认定等普遍刑事犯罪的领域，基本未涉及有关跨境电子商务及海关专业所特有的量刑情节。

十、作者点评

（一）关于辩护意见。

根据刑法的规定，走私罪，是指个人或者单位故意违反海关法规，逃避海关监管，通过各种方式运送违禁品进出口或者偷逃关税，情节严重的行为。走私犯罪中的定罪量刑，对于犯罪数额的认定是一个重要因素，但是从判决书反映的辩护意见来看，只有少数涉及海关专业领域，大量辩护意见仅仅围绕普通刑事犯罪的量刑情节展开。

    1.关于暂定税率在计核偷逃税款中的运用。

判例中有一项涉及2015年6月日执行的暂定税率，而案发期间正是在暂定税率实施期间，应当适用暂定税率。在提出辩护意见时，要依据《中华人民共和国进出口关税条例》的规定，阐述适用暂定税率的条件及适用的法定性，而不是简单提出税率高与低的问题。

2.关于减税中的重复计税及货物数量。

涉税走私的减税问题涉及到对案件证据的审核与运用，与事实与证据密切相关。辩护人在事实与证据基础上，提出减税的意见，必须有量化的建议，指出具体有哪些票、多少税款不属于偷逃税，应当扣减的明确要求，否则法院会因无所适从而不予以采纳。

3.关于包税中的清关费事宜。

清关费用包含进口税款，就是典型的包税进口。在包税走私中，当事人往往会低报价格，因此，辩护重点要放在有无低报价格，委托人有无合谋或放任跨境电商企业低报价格上，并分析海关认定的实际成交价格或者其他方法得出的计税价格，如果放在清关费够不够交税上，则容易被法院拒绝采纳。

4.关于商品归类事宜。

提出异议就要深挖细究，作为辩护律师对于进口商品应当有明确的认识，在尊重事实基础上，依据商品归类规则，清晰地得出归类结论、用以支持辩护意见，否则无法达到辩护效果。

（二） 法院判决观点。

1. “按法定税率计核”、“法定的税率征税”之表述不妥。

我国法定税率有多种，最惠国税率、普通税率、协定税率、特惠税率、暂定税率，还有保障措施税率、反倾销税率、反补贴税率等等，都是法定税率，其适用均有一定的条件。“按法定税率计核” “法定的税率征税”，是按哪个法定税率来计核？正确表述应当是“依法适用税率进行计核”。

2.关于协定税率的适用，以正常通关申报来对照走私案件，难以服众。

正常通关申报中协定税率的适用以原产地证书为准，辅以“直接运输”规则等，但是在走私犯罪案件中，如果侦查机关已认定货物原产于自贸协定成员国，则适用协定税率的基本条件已具备，如仍然以没有提交原产地证书等为由拒绝适用，则于法无据。

3.作为新兴业态，对于跨境电商中违反规定的行为，在定罪量刑时应当谦抑，慎用刑罚。

跨境电商是新兴行业，规矩虽然很多，而法律规范却不完善，规范的效力层级（只有规范性文件）有限，造成有的企业和个人在进入时，没有充分的风险意识，错把跨境电商零售进口税收当成一旦进入即可享受的优惠政策，忽略了政策中对“消费者”精确定位，以及跨境电商业态下的独有合规要求。尽管其中企业与个人有错，但是政策新出台，其本身也在实践中探索，失误在所难免，因而应当具备容错机制，对于当事人的过错、漏交税款行为，尽量采取行政纠正措施（补税、行政处罚），避免刑事制裁。

（文：韩逸航  指导律师：孙国东）

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