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    孙国东:擅自销售不等于走私
    发布时间:2020-09-07 17:46:00  浏览:437次

    笔者办过多起加工贸易“擅自销售走私”案。无论是缉私办案人员、审查逮捕与提起公诉的检察官、还是法官,都有一个根深蒂固的认识,就是对于加工贸易保税货物,企业一旦未经海关许可销售了,就构成走私。本文结合法律规定的走私构成条件,指出这一观点是错误的,以及导致这一错误认识的根源。

    本文还要回答,在已取消加工贸易内销审批的情况下,已经没有了未经海关许可基础,还会有擅自吗,还会有擅自销售走私吗?

         

        一、保税货物及其法律属性

    根据《海关法》第一百条,“保税货物,是指经海关批准未办理纳税手续进境,在境内储存、加工、装配后复运出境的货物。”根据《海关法》第三十二条,保税货物的转让、转移以及进出保税场所,应当向海关办理有关手续,接受海关监管和查验。

    根据上述法律规定,保税货物,既包括保税进口原材料,也包括保税生产加工的制成品还包括在境内储存的进境货物。因此,从法律属性上来说,它是海关监管货物,未经海关许可,不得进行任何处置,包括开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。

        

       二、加工贸易保税货物内销“海关许可”

       (一)关于内销审批。

    关于加工贸易内销审批,可以追溯到199961日起执行对外贸易经济合作部关于印发<加工贸易保税进口料件内销审批管理暂行办法>的通知》(〔1999〕外经贸管发第315号)(以下简称《内销审批管理暂行办法》)。根据《内销审批管理暂行办法》第二条和第三条,加工贸易保税进口料件内销是指:经营企业因故不能按规定加工复出口,而需将保税进口料件或其制成品在国内销售,或转用于生产内销产品。” “加工贸易保税进口料件应全部加工复出口,如确有特殊原因需内销,须报省级外经贸主管部门批准。(属于一般贸易实行进口配额许可证或登记管理的商品除外。)

    《内销审批管理暂行办法》一直以来都被捧为加工贸易内销的金科玉律,它划定了内销的红线,一旦越过,即意味着违法。

        (二)关于内销的“海关许可”。

        海关对于加工贸易货物负有监管责任,包括加工贸易手册设立、加工贸易进出口、加工贸易核销等。在《商务部、海关总署公告2016年第45号》实施前,根据当时有效的《中华人民共和国海关加工贸易货物监管办法》(海关总署令第219号修订)第三十三条加工贸易保税进口料件或者成品因故转为内销的,海关凭主管部门准予内销的有效批准文件,对保税进口料件依法征收税款并且加征缓税利息,另有规定的除外。进口料件属于国家对进口有限制性规定的,经营企业还应当向海关提交进口许可证件。

        尽管《海关法》规定了未经海关许可,不得进行任何处置”,但是无论是法律法规,还是行政规章、规范性文件,均未对海关许可的方式进行规定,也未设定海关批准内销的行政许可。因此,关于加工贸易内销的许可与批准只能是外贸主管部门的内销审批。

        (三) 加工贸易内销审批之寿终正寝。

    根据2016年91日起实施的《商务部、海关总署公告2016年第45号》,“取消商务主管部门对加工贸易合同审批和加工贸易保税进口料件或制成品转内销审批。各级商务主管部门不再签发《加工贸易业务批准证》、《联网监管企业加工贸易业务批准证》和《加工贸易保税进口料件内销批准证》、《加工贸易不作价设备批准证》。海关特殊监管区域管委会不再签发《出口加工区加工贸易业务批准证》和《出口加工区深加工结转业务批准证》。”

    至此,实行近20年的加工贸易内销审批制度结束意味着企业销售加工贸易保税货物再也不用经海关许可”,但是申报纳税手续仍然是加工贸易企业的义务

     

        三、未经海关许可擅自销售的行为性质:违法行为;在排除走私行为的情况下,其行为属于违规行为,受海关行政处罚。

    (一)未经海关许可擅自销售是违法行为。

    关于保税货物销售的许可条款,可见上文引用的《海关法》第三十二条、第三十六条的规定。由于法律、法规并没有设定海关许可”这一行政许可,因此,“海关许可”应当作符合法律原意的理解,即经行政主管部门审批,而加工贸易行政主管部门是对外贸易部(即现在的商务部)。具体来说,就是加工贸易企业要申请并获得《加工贸易保税进口料件内销批准证》,没有获得该批准证的,不得销售,一旦未经批准而销售了,就构成擅自销售。因此,未经海关许可擅自销售是一个违法行为。

       (二)在排除走私行为的情况下,擅自销售违法行为将受到海关行政处罚。

    对于未经海关许可擅自销售违法行为,《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第十八条有着明确的处罚规定:

    “第十八条 有下列行为之一的,处货物价值5%以上30%以下罚款,有违法所得的,没收违法所得:

    (一)未经海关许可,擅自将海关监管货物开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置的;

    ......”

        (三)未经海关许可擅自销售如何才能排除走私行为?

    未经海关许可擅自销售,在未查实其客观上有逃避海关监管行为、主观上有偷逃应缴税款故意的条件下,可以排除走私行为。

     

        四、未经海关许可擅自销售符合法定条件才能构成走私,而对于走私行为构成条件的规定与判断只能回到《海关法》。导致卖了保税货物即走私这一错误认识的原因在于跳越《海关法》,直接套用了《刑法》

        (一)关于涉税走私犯罪,在刑法学上属于行政犯《刑法》并没有规定犯罪构成条件,只有根据情节轻重的刑罚规定,而走私行为、走私犯罪构成条件由行政法律规定。

        涉税走私犯罪即走私普通货物、物品罪,见诸《刑法》第一百五十三条、第一百五十四条,第一百五十三条称通关走私走私普通货物物品罪条款,第一百五十四条称后续走私走私普通货物物品特殊形式条款。

    《刑法》第一百五十三条表述为:

    “走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:

    ......”

    《刑法》第一百五十四条表述为:

    “下列走私行为,根据本节规定构成犯罪的,依照本法第一百五十三条的规定定罪处罚:

    (一)未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物,在境内销售牟利的;

    ......”

        《刑法》第一百五十四条表述中的下列走私行为”,不能理解为:下列行为是走私行为该条文源自从《海关法》,结合《海关法》第八十二条,“下列走私行为”应当理解为:下列构成走私的行为。

    (二)擅自销售构成走私行为的条件是《海关法》第八十二条,不回归《海关法》,就不可能正确理解与掌握擅自销售构成走私行为(犯罪)的实质

    《海关法》第八十二条全部内容如下:

    “第八十二条 违反本法及有关法律、行政法规,逃避海关监管,偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理,有下列情形之一的,是走私行为:

      (一)运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的;

      (二)未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件,擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具,在境内销售的;

      (三)有逃避海关监管,构成走私的其他行为的。

      有前款所列行为之一,尚不构成犯罪的,由海关没收走私货物、物品及违法所得,可以并处罚款;专门或者多次用于掩护走私的货物、物品,专门或者多次用于走私的运输工具,予以没收,藏匿走私货物、物品的特制设备,责令拆毁或者没收。

      有第一款所列行为之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

        不能孤立地看《海关法》第八十二条第一款第(二)项,如果孤立地看,会得出只要有未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件,擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具,在境内销售的行为即构成走私,构成犯罪的,依法追究刑事责任。但是全面正确的理解,应当将全部第一款的内容作为一个整体,即违反本法及有关法律、行政法规,逃避海关监管,偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理是走私构成条件,而第(二)项只是对具体实施客观事实行为的描述。

        因而,擅自销售这一违法行为要构成走私行为必须满足《海关法》第八十二条第一款所规定的构成条件,否则只能是违反海关监管规定的违规行为。

       (三)对最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知(法[2002]139号)(以下简称139号文)第十三条的错误理解,更加固化了错误认识。

        139号文对于擅自销售违法中的“销售牟利”的解释如下:

    “十三、关于刑法第一百五十四条规定的“销售牟利”的理解问题

      刑法第一百五十四条第(一)、(二)项规定的“销售牟利”,是指行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免税货物。该种行为是否构成犯罪,应当根据偷逃的应缴税额是否达到刑法第一百五十三条及相关司法解释规定的数额标准予以认定。实际获利与否或者获利多少并不影响其定罪。”

    条文中“该种行为是否构成犯罪,应当根据偷逃的应缴税额是否达到刑法第一百五十三条及相关司法解释规定的数额标准予以认定”的规定被错误理解为只要税额达到刑事追究规定,就构成走私犯罪,因而不需要对是否具备逃避海关监管行为是否以偷逃税款为目的进行举证、甄别、认定。

    更有甚者进一步将仅仅是对“销售牟利”的解释,理解为擅自销售走私的构成条件之一(主观方面),以牟取非法利益取代了法定的偷逃税款的主观故意,在此过程中非法利益”作无限的扩大化解释,变成无所不包,偏离了对走私构成条件进行认定的轨道。

     

    五、在甄别与判断擅自销售是否构成走私行为时,可重点结合并参考《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》(以下简称《海关处罚条例》)、相关司法文件(139号文)对逃避海关监管行为的描述坚持主客观相统一

        (一)《海关处罚条例》

    《海关法》第八十二条的规定具有原则性,而《海关处罚条例》规定了逃避海关监管规定实施走私行为的具体表现形式。

    《海关处罚条例》涉及擅自销售的条款内容如下:

    第七条 违反海关法及其他有关法律、行政法规,逃避海关监管,偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理,有下列情形之一的,是走私行为:

    ……

    (三)使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管,擅自将海关监管货物、物品、进境的境外运输工具,在境内销售的;

    ……

    从上述规定来看,实施逃避海关监管是构成擅自销售走私的必要条件,在具体形式上,表现为使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式”,这些伪造、变造手册单证等行为,本身具有主观恶性、隐蔽性和社会危害性,具有逃避海关监管的性质,而实施的目的在于掩盖擅自销售违法行为,造成进出口平衡的假象,最后完成加工贸易手册核销,导致国家税收流失的危害后果。因而,在主观上有偷逃应缴税款的故意,客观上实施了伪造、变造各种单证等行为,构成走私行为。

    因此,对逃避海关监管行为的准确判断、确定,是认定擅自销售走私的前提。当事人没有实施逃避海关监管行为,就不可能构成走私。

    (二)139号文

    139号文第十条对以保税货物为对象的走私,同样规定了逃避海关监管规定实施走私行为的具体表现

    十、关于在加工贸易活动中骗取海关核销行为的认定问题

      在加工贸易经营活动中,以假出口、假结转或者利用虚假单证等方式骗取海关核销,致使保税货物、物品脱离海关监管,造成国家税款流失,情节严重的,依照刑法第一百五十三条的规定,以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。

    在这里,骗取海关核销是逃避海关监管规定的行为,其着眼于骗取海关核销,而具体的行为表现为假出口、假结转或者利用虚假单证等方式其社会危害后果是致使保税货物、物品脱离海关监管,造成国家税款流失”。

        

    六、在取消加工贸易内销审批(即海关许可)的情况下,还有擅自销售保税货物走私吗?答案是肯定的

    根据上文引用的法律、法规、司法文件,判定擅自销售走私的构成必须运用主客观相统一的原则。那么问题来了,在已取消加工贸易内销审批的情况下,已没有了“未经海关许可”基础,还会有擅自吗,还会有擅自销售走私吗?

    要弄清楚的是,擅自销售走私并非走私罪的罪名,而只是对以保税货物为走私对象的走私行为的习惯称呼。未经海关许可”不存在了,但是擅自销售走私构成的法律条文仍然在,刑法定罪量刑的条文依然适用,判断擅自销售走私的法定构成条件从来没有改变。只要仍然有人以偷逃应缴税款为目的、实施逃避海关监管的销售行为,即构成刑法第一百五十四条规定的特殊形式的走私普通货物、物品罪,当然也可以沿用习惯称谓“擅自销售走私”。

        从内销审批取消、仍然存在“擅自销售走私”的历史与现状来看,“擅自销售走私”原本其实质就不在“未经海关许可”“擅自销售”,而在于走私行为构成条件。不满足走私构成条件的,即使“未经海关许可”“擅自销售”,也不能构成走私行为。所以,未经海关许可“卖了保税货物就是走私”“擅自销售就是走私”的认识是错误的。


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