两个月前兰迪海关部接到一宗案件：张某从事化妆品生意，进货渠道是在深圳华强北柜台，购买之后，再在其内地的商店销售。因涉嫌走私（购买走私进口货物），接受缉私部门调查，被取保候审。

那么，张某的行为是否构成走私，怎样才能构成走私，如果构成的话适用什么罪名与量刑标准，如果不构成是什么原因？

一、购买走私货物构成走私、走私罪的有关法律渊源

在我国只有法律才能规定犯罪和刑罚。因购买走私货物构成走私行为，也称为间接走私行为。间接走私行为的刑法条款（刑法第一百五十五条注[1]）来源于《海关法》第八十三条注[2]。根据该条第一项，直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品的，按走私行为论处。

《海关法》第八十三条是从第八十二条演绎而来，是非典型走私，《海关法》第八十二条是规定典型走私即直接走私的条款。之所以说第八十三条规定的行为是非典型走私，是因为它不具备典型性通常性走私的构成条件及特征，但是该行为具有与典型走私相当的社会危害性，因而法律将它拟制为走私，即按走私行为论处。

    《刑法》第一百五十五条的规定正是对《海关法》第八十三条由行入刑的转化，而将其中购买走私货物构成走私行为的情形分为两种，一是“直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的”，二是“直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的”，实际是按走私对象分为收购禁止物品，与收购非禁止物品。

    海关法与刑法关于购买货物走私规定对比，见下表：

二、购买走私货物构成走私并以走私罪论处的条件

    根据《刑法》第一百五十五条，作为收购人，构成“以走私罪论处”须同时符合以下条件，缺一不可：

    （一）直接收购。

    接《现代汉语词典》，“直接”：不经过中间事物的（跟“间接”相对）；“收购”：从各处买进。

    按照用词正解，直接收购就是指不经过第三方，以第一手形式向特定或不特定的人购买的行为。如果不具有“第一手”“收购”的特征，则非“直接收购”。关于第一手、收购等的进一步解释请看下文。

（二）向走私人收购。

     这个条件是从条件第（一）项引申出来的，就是行为人所购买货物的对方（即供应商）必须是走私行为人。如果对方不是走私行为人，则非“向走私人收购”。

（三）明知所收购的是走私进口货物。

这里是主观故意的呈现，明知是走私进口货物才具备间接走私的条件。这里实际包含了两种含义，一是明知其所收购的货物是走私进口货物，二是明知对方是走私行为人。

关于“明知”的进一步解释及证据要求，见下文。

（四）达到了法定入刑标准。

以走私罪论处不是罪名，是一种法律拟制构成走私犯罪的处理方式。按走私罪论处可能涉及不同的走私罪名，而不同的罪名法定入刑标准不同，因此，适用按走私罪论处所涉及的罪名其本身的入刑标准，在此不作详述。

回到本文所引案件，张某构成按走私犯罪论处必须同时符合以上四个条件，缺少其中任何一个条件，不应追究其走私罪刑事责任。

三、关于判断与购买走私货物“按走私犯罪论处”相关的几个重要概念

（一）“第一手”。

按《现代汉语词典》，“第一手”指：直接得来的。“第一手”与“直接”的含义相同，表达的都是未经第三方、不经中间事物的意思。确定第一手的重要意义在于刑法所要规制的是属于严重走私犯罪的行为，而这一行为与实施逃避海关监管的行为相当，虽然行为人没有亲自去实施，但是离亲自实施的直接走私最接近、具有相当的社会危害性，于是刑法才进行了拟制。拟制有明确的范围限定，非法定不拟制。

设想，如果本文所引案件中的张某不是向第一手，而是向第二手（或第三方）购买的，即便是该第二手（或第三方）构成了拟制的“以走私罪论处”，张某也不构成走私犯罪。如果司法机关要追究张某的刑事责任，则脱离了刑法拟制的本意，而超出刑法原意的理解与做法是错误的。

（二）“走私人”。

    “走私人”指走私行为人。《刑法》第一百五十五条本来就是要规制间接走私，将其入刑入罪，因此该条“直接向走私人”中的“走私人”不可能是间接走私行为人，只应当是实施直接走私的行为人，就是实施了逃避海关监管的行为、将走私货物、物品直接运输、携带、邮寄的人。

    “走私人”实际也是对“第一手”的最好诠释。

    （三）“明知”。

明知，是主观故意的表现形态。在间接走私中，由于收购人并非直接实施逃避海关监管的人，因此“明知”的认定相对单纯：只要其知道所收购的是走私人走私进口的货物，即可认定。这一明知，不仅通过当事人的供述表达出来，还要将该供述与其他证据（书证、物品、证人证言、电子数据等）结合越来综合判断，形成证据链。

回到本文案件，如果判明张某并非明知，则不能构成间接走私并以走私罪论处。

（四）关于“非法”。

《刑法》第一百五十五条、《海关法》第八十三条都使用了“非法收购”一词，在这里“非法”是对收购走私进口的货物、物品的否定性评价，综合全部条文，“非法”一词删去也不影响条文表述的完整性与正确性，因此在分析判定四个条件时对此可以忽略不计。

（五）关于“收购”。

从收购的词意来看，是向特定或不特定的人购买，这种购买非日常生活自用，而具有商业性质：进行销售，或加工后销售。

回到本文案件，张某购买化妆品用于销售，因而属于收购，至于是否构成间接走私并以走私罪论处，则要综合四个条件进行判断。

假使张某购买化妆品是出于自用目的，则即便明知购买的是走私人走私进口货物，也不能成立间接走私。

（六）关于“炒货”。

在涉收购进口货物（包括走私进口货物）案件中，经常会遇到“炒货”概念。市场主体间的“炒货”是调节市场需求的常见现象，本身与走私违法无涉。既然是“炒货”是必然存在购买与销售，那么判断其中是否存在间接走私，还是要回到“以走私罪论处”的四个条件上来进行判断。

注[1]

《刑法》

“第一百五十五条　下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：

　　（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；

　　（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。“

注[2]

《海关法》

“第八十三条　有下列行为之一的，按走私行为论处，依照本法第八十二条的规定处罚：

　　（一）直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品的；

　　（二）在内海、领海、界河、界湖，船舶及所载人员运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境的货物、物品，或者运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物，没有合法证明的。”

孙国东

§ 孙国东，海关部主任，深圳分所主任

§ 20年律师经历

§ 2005年创办中国海关律师网

§ 2006年创办海关部专门从事海关法律服务

§ 吉林大学法律系

§ 在关税筹划和争议解决、海关稽查、进出口合规、跨境电商等法律服务有丰富的经验。

§ 尤其擅长重特大、疑难走私案件辩护。精通核减偷逃税款，带领团队办理多起在国内具有重大影响、案值过亿甚至过10亿的重特大走私案件。

深圳联系电话：13902467641 (同微信)电子邮箱：sgd@customslawyer.cn

责任律师 孙国东  / 兰迪深圳主任
走私刑辩律师，进出口企业刑事合规，海关争议解决