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    海关律师:走私刑事案件“刑行转化”法律问题辨析之一
    发布时间:2021-05-06 11:44:00  来源:作者:封海滨律师  浏览:964次


    一、引子

    常在河边走,哪能不湿鞋。在进出口生意的江湖中,稍有不慎,就容易遇到走私刑事风险问题。

    一旦涉案,一旦被采取刑事措施,就基本上开弓没有回头箭,一路向西没商量。这里的“西”,就是刑事定罪、判处刑罚。

    在走私刑事案件中,以刑事拘留为节点,“箭”就放出去了。在运转起来的国家机器面前,再大的老板也会生出一句感叹,人为刀俎!

    那么,真的没有“回头箭”吗?

    当然有。

     

    二、“回头箭”

    走私刑事案件的“回头箭”,在不同的刑事诉讼阶段,有不同的内容:在海关缉私局、海警局、地方公安打私队刑事侦查阶段,是“撤销案件”;在检察院审查起诉阶段,是“不起诉”;在法院审理阶段,是“免予刑事处罚”“无罪判决”。

    毫无疑问,这些“回头箭”,都是每个涉案人士的愿望,更是每位走私刑事辩护律师孜孜以求的目标。

    可是,却有一部分涉案人士,在一番努力获得不起诉决定后,反而心生悔意,甚至表示,早知如此,还不如判我两年。

    怎么回事呢?

     

    三、“判监一两年”和“少出三百万”,怎么选?

    小王开了个淘宝店,注册了公司,除了销售国内品牌的日用百货,还通过人肉代购境外手表、手提包等在国内销售,既有相对大众化的时装表、时装包,也有高价值的奢侈名表、名包。案发后,查实代购销售的货值近三百万元,计核偷逃税款近80万元。小王为争取从轻处理,积极退缴违法所得,并签署了认罪认罚具结书,检察院认定为单位走私,并作出了相对不起诉决定,认定构成走私普通货物罪但情节轻微不追究刑事责任。

    对涉案人来说,被刑事立案,能够得到不起诉决定,本是一件劫后余生的好事。但是,案件后续转回海关作行政处理时却遇到了烦心事。

    本案,虽然涉及偷逃税款不超过80万元,但是涉案的走私货物却价值较大,接近300万元。一下子要追缴300万现金?!

    郁闷,非常郁闷。

    早知如此,还不如判我一两年!公司辛辛苦苦打拼一两年,也难赚得到300万啊。

    怎么会这样?

     

    四、刑事处罚与行政处理的悖论

    问题来自于追缴走私货物等值价款的规定。

    根据《海关法》,构成走私行为但不追究刑事责任的违法行为,作出没收走私货物行政处罚决定的,要追缴无法或不便没收走私货物的等值价款。

    而没收走私货物、物品,是对走私行为行政处罚的必然选项。

    而对于构成走私罪的刑事案件,《刑法》对于未被扣押的走私货物,是否需要追缴等值价款,并没有直接、明确的规定。只规定了“违法所得的一切财物,应当予以追缴”。显然,“走私货物”与“违法所得”是不能划等号的。

    由此,在财产性权利的处理上,产生了行政处罚远远重于刑事处罚的悖论。

     

    五、“相对不起诉”与“定性走私”的瓜葛

    之所以遭遇上述问题,最主要的原因是,被处罚的行为,检察院作出的是相对不起诉决定。这意味着,从不起诉决定书上,得出的结论是行为已经构成走私犯罪,只不过不需要追究刑事责任。这也是为什么称之为“相对不起诉”。

    那么,案件转回海关作行政处罚时,经办部门往往认为检察院已经确认构成走私罪,“顺理成章”将案件定性为走私,于是,“没收走私货物——无法或不但没收——追缴等值价款”,这样就出现了文章前面所述企业遭遇。

     

    六、怎么办?

    实际上,上述问题是有条件避免的,也有对应的法律依据。

    (一)根据刑事诉讼法律规定,检察院作出相对不起诉决定,不等于后续行政处理时就必须直接定性为走私。

    这种“检察院认为是走私,转为行政处理时也只能按走私定性”的推论,违反《刑事诉讼法》第十二条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”

    既然还没有法定依据确定为有罪(走私罪),那么,也就不能在刑事转行政处理时,直接根据不起诉决定,认为当事人构成走私。

    (二)就检察院刑事诉讼规则本身而言,未经复查的不起诉决定,有可能通过复查机制变更。

    根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百八十五条,相对不起诉案件,被不起诉人在七日申诉期限后,仍有要求复查的权利。未经复查的不起诉决定,不是终局决定,有可能经过检察院内部的复查机制重新定性。

    (三)就《刑事诉讼法》规定的公安、检察、审判机关的分工和作用而言,包括不起诉决定在内的检察院意见,也不必然是终局决定。

    对于审查起诉阶段包括不起诉决定在内的检察院意见,其它诉讼参与机关,必须根据事实、证据作出独立的审查和判断,而不是直接适用。

    行政处理部门也应当保障行政处理的相对独立性,依照行政处罚法的相关规定,对案件证据、事实进行全面审查,依法处理。而不是直接适用审查起诉阶段的检察院意见。

    (四)根据《行政处罚法》,刑事案件转行政处理的,必须依法对案件事实、证据进行全面审查,坚持行政执法判断标准的独立性,确实不构成走私或者定性走私存在重大疑问的,不应当按照走私处理。

    根据《行政处罚法》:“第三十条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚。”

    行政处罚必须查明的“事实”,应当、也只能通过证据证明,不能被不起诉决定“捆”住手脚,先入为主地认为相对不起诉案件必须定性为走私。

     

    只有根据在案证据材料,实事求是地对刑事转行政处理的案件进行正确审查和认定,防止将检察院相对不起诉决定作为“令牌”,才能最大程度避免企业“躲过了初一却躲不过十五”的问题,避免出现行政处罚反而重于刑事处罚的悖论。

     

    各位看官,看完上述内容,您也许还有如下疑问:

    那到底还要不要争取不起诉呢?

    走私行为和违规行为有什么区别?

    重新审查证据就一定能把定性从走私变更为违规吗?

    真的遇到这种不起诉后的追缴等值价款无法承受问题,如何正确处理?

    有机会争取不追缴或者少追缴等值价款吗?

    如果是绝对不起诉,还会出现这种情况吗?

    如果是法院判决免予刑事处罚是否也要转回作行政处理?

    如果法院判决免予刑事处罚转回作行政处理,是否也要面临行政处罚远远重于刑事处罚的局面?

    如果是法院退回作行政处罚发生这种局面,有什么办法解决吗?

     

    欢迎有更多问题的朋友留言,或加作者微信进行讨论,探求更多合理合法、有效的解决之道。


    作者:封海滨律师


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    封海滨:

    广东省涉外律师领军人才,深圳市首批29名涉外律师领军人才,深圳律协大湾区讲师团成员。毕业于南京大学国际经济法系,2019年律协选派赴美国国际法学会(ILI)&乔治城大学学习国际投资与跨境争议解决。1999年参加工作,2012年任公职律师,2015年任海关三级专家(法规)。2017年起任专职律师。

    电话:13922774969(微信同号)

    邮箱:felix@customslawyer.cn

     

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      律师简介:

      广东省涉外律师领军人才,深圳市首批29名涉外律师领军人才,深圳律协大湾区讲师团成员,黄埔报关协会顾问。

      1999年参加海关工作,2012年任公职律师,2015年任海关三级专家(法规),2017年转岗专职律师。在国际贸易与海关领域有超过20年的专业积累和实务经验。

      专注本领域大案要案,解决重大、疑难、复杂问题对进出口新业态、新政策有持续、深入研究,包括跨境电商、自贸协定享惠、海关特殊监管区、出口管制等。在走私辩护、海关稽查、海关处罚、涉外跨境等海关案件、涉外案件的实战中,取得不俗的业绩。

      毕业于南京大学国际经济法系,2019年律协选派赴美国国际法学会(ILI)乔治城大学研习国际投资与跨境争议解决。

      常年主讲海关法律及实务课程,合作或讲座对象包括:省市两级律协、贸促会、北京大学国际法学院、报关协会等。在法律出版社、中国海关出版社、上海海关学院、上海市法学会等机构出版或发表10余篇海关实务论文。

      电话:13922774969(微信同号)

      邮箱:felix@customslawyer.cn

      律师执业证号:1440320121002452


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