走私犯罪判例对“违法所得”均予以没收或追缴。其实，如何认定走私犯罪中的“违法所得”是司法实践容易引起争议的课题。本文从法律规定入手探讨、还原其本来面目，指出其与相关概念的区分。
一、刑法及相关规范中的“违法所得”及处理
（一）刑法。
根据刑法，作为处罚附加型的财产刑是罚金、没收财产，附加刑也可以独立适用。而关于违法所得，是指“犯罪分子违法所得的一切财物”，对此“应当予以追缴或者责令退赔”，对于违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。从刑法的规定来看，对于犯罪分子财产的处理分为罚金、没收、追缴，其中对于违法所得适用的是追缴。
（二）司法解释。
1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法> 的解释》（法释〔2021〕1号）(以下简称《刑诉司法解释》)。
《刑诉司法解释》根据刑法的规定，对于违法所得的处理作了明确的规定。根据《刑诉司法解释》，判决追缴违法所得的，应当在判决书中写明；查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当没收上缴国库，但法律另有规定的除外。对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（《违法所得没收程序若干规定》）。
根据《违法所得没收程序若干规定》，通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得”。对于违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的“违法所得”。来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为“违法所得”。
（三）法规文件
国务院法制办公室对商务部关于请明确《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》等行政法规中“违法所得”的函的复函（国法函[2003]240号）（以下简称《复函》）。
该《复函》称:“《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》中的‘违法所得’是指从事违法行为的全部实际收入”。在我国，导弹及相关物项和技术的出口属于严格管控的范围，如果有犯禁行为，则会受到严厉处罚（行政或刑事）。
《复函》关于“违法所得”的界定对于执法和司法都具有极其重要的参考意义。
二、走私犯罪的“违法所得”界定
司法文件《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发<办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见>的通知》（法[2002]139号）(以下简称《若干问题通知》)将走私犯罪中“走私货物、物品无法扣押或者不便扣押”情况下的违法所得进行了界定。
根据《若干问题通知》，在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对于走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用，致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴；走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的，应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。这里的“违法所得”所针对的是无法扣留、没收实物的违法货物本身，于是“违法所得”被确定范围是走私货物、物品的进出口完税价格或实际销售价格。
“进出口完税价格”是就涉税走私货物而言的，这毫无疑问。但是，进出口货物的完税价格往往是进出口货物的价格本身（成交价格加必要的应税费用），实际是将全部进出口货物当成了违法所得，这与刑法应予追缴的“犯罪分子违法所得的一切财物”不相符合。
这里对于走私犯罪的对象要做个必要的区分、分析：
（一）涉税走私与违法所得。
涉税走私货物，简而言之，走私对象是涉税货物，走私涉税货物构成走私普通货物、物品罪。
在走私涉税货物的情况下，涉税货物因当事人的走私行为而发生了转化（走私货物），但是走私之货物本身并非违禁品，当事人在购买时是合法的，合法购得，其价值部分也属于当事人合法拥有。在这种情况下，由于走私合法购买而拥有的货物而产生的“违法所得”，就不应当包括走私货物本身，而是由于走私行为并对走私货物进行处置而产生的利益，正如刑法规定的“犯罪分子违法所得的一切财物”。
这样，涉税走私的“违法所得”只能是给国家造成的税收损失即偷逃税款，以及由偷逃税款而间接产生、获得的其他财产利益。如果在司法实践中对此进行扩大性的解释与运用，势必会加重当事人财产责任，使得刑罚在财产方面的处罚失衡。
（二）非涉税走私与违法所得。
非涉税走私货物，简而言之，走私对象是非涉税货物，走私非涉税货物构成其他走私罪（走私文物罪、走私淫秽物品罪、走私假币、走私毒品罪等）。
在走私非涉税货物的情况下，这些非涉税货物本身大多属于限制流通物或违禁品，本身其持有、购买、运输是违法的，何况其实施逃避海关监管的走私行为。非涉税货物因其非涉税，因而不存在完税价格，对其进行处置的一切收入，即《违法所得没收程序若干规定》所规定的“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产”，以及《复函》所称“从事违法行为的全部实际收入”。
因此，走私非涉税货物中的“违法所得”范围比涉税走私的“违法所得”更加宽泛，既包括货物本身，也包括对货物处置而产生的其他财产利益。
三、走私犯罪“违法所得”的追缴与没收
（一）违法所得的追缴。
在司法判例中，违法所得的追缴适用于非实物部分的处理，即《若干问题通知》据称“走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用，致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的”之情形，追缴的范围如上文所述。在一些走私犯罪判例中，除了判处一定的罚金外，还会判决追缴与偷逃税款等值的价款，此价款即为“违法所得”。
（二）违法所得的没收。
在司法判例中，违法所得的没收适用于随案移送的实物、冻结款项、当事人退缴款项等，法院判决予以没收、上缴国库等。在一些走私犯罪判例中，法院除了会判处一定的罚金外，对于判决没收也会相应的反映。
违法所得没收与没收财产是不同的，前者更多体现的是对于涉案财产（违法所得）的处置，而不是“对犯罪分子个人所有财产的一部或者全部”的没收财产罚。
违法所得没收与没收违禁品和供犯罪所用的本人财物不同，后者是刑法规定的特定物品，这些物品与犯罪对象有关、与犯罪实施的工具有关。
对于违法所得没收处置是司法实践常见现象，但是并非所有走私犯罪案件都会有此项判决内容，在没有扣押在案违禁品、犯罪工具的情况下就无需这样的处置。
（三）违法所得的追缴、没收与罚金。
走私犯罪案件中的罚金，是刑法规定的附加刑（可以独立适用），是对犯罪人员施加的财产罚内容，与违法所得的处置在适用条件、适用标准上均不同。
责任律师 孙国东 / 兰迪深圳主任
