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    如何理解与界定走私犯罪中的“违法所得”?
    发布时间:2021-08-16 19:19:00  浏览:648次

    走私犯罪判例对“违法所得”予以没收或追缴。其实,如何认定走私犯罪中的“违法所得”是司法实践容易引起争议的课题。本文从法律规定入手探讨、还原其本来面目,指出其与相关概念的区分。

     

    一、刑法及相规范中的“违法所得”及处理

    (一)刑法。

    根据刑法,作为处罚附加型的财产刑是罚金没收财产附加刑也可以独立适用。而关于违法所得,是指犯罪分子违法所得的一切财物对此应当予以追缴或者责令退赔”,对于违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。从刑法的规定来看,对于犯罪分子财产的处理分为罚金没收追缴其中对于违法所得适用的是追缴

    (二)司法解释   

    1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法> 的解释(法释〔2021〕1号)(以下简称《刑诉司法解释》)。

    《刑诉司法解释》根据刑法的规定,对于违法所得的处理作了明确的规定。根据《刑诉司法解释》,判决追缴违法所得的,应当在判决书中写明查封、扣押、冻结的财物及其孳息,经审查,确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的,应当没收上缴国库,但法律另有规定的除外。对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,应当判决继续追缴。

    2.《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(《违法所得没收程序若干规定》)。

    根据违法所得没收程序若干规定》,通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产,应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得”。对于违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的,转变、转化后的财产应当视为前款规定的“违法所得”。来自违法所得转变、转化后的财产收益,或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益,应当视为“违法所得”。

    (三)法规文件

    国务院法制办公室对商务部关于请明确《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》等行政法规中“违法所得”的函的复函国法函[2003]240号)以下简称《复函》)。
      复函:“《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》中的违法所得是指从事违法行为的全部实际收入在我国导弹及相关物项和技术的出口属于严格管控的范围,如果有犯禁行为,则会受到严厉处罚(行政或刑事)。

    《复函》关于“违法所得”的界定对于执法和司法都具有极其重要的参考意义。

        

    二、走私犯罪的“违法所得”界定

    司法文件《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发<办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见>的通知》(法[2002]139号)(以下简称《若干问题通知)将走私犯罪中“走私货物、物品无法扣押或者不便扣押情况下的违法所得进行了界定。

    根据《若干问题通知》,在办理走私普通货物、物品犯罪案件中,对于走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用,致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的,应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴;走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的,应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。这里的违法所得所针对的是无法扣留、没收实物的违法货物本身,于是违法所得被确定范围是走私货物、物品的进出口完税价格或实际销售价格

    进出口完税价格是就涉税走私货物而言的,这毫无疑问。但是,进出口货物的完税价格往往是进出口货物的价格本身(成交价格加必要的应税费用),实际是将全部进出口货物当成了违法所得,这与刑法应予追缴的犯罪分子违法所得的一切财物不相符合

    这里对于走私犯罪的对象要做个必要的区分、分析:

    (一)涉税走私与违法所得。

    涉税走私货物,简而言之,走私对象是涉税货物,走私涉税货物构成走私普通货物、物品罪。

    在走私涉税货物的情况下,涉税货物因当事人的走私行为而发生了转化(走私货物),但是走私之货物本身并非违禁品,当事人在购买时是合法的,合法购得,其价值部分也属于当事人合法拥有。在这种情况下,由于走私合法购买而拥有的货物而产生的“违法所得”,就不应当包括走私货物本身,而是由于走私行为并对走私货物进行处置而产生的利益,正如刑法规定的“犯罪分子违法所得的一切财物”。

    这样,涉税走私的“违法所得”只能是给国家造成的税收损失即偷逃税款,以及由偷逃税款而间接产生、获得的其他财产利益。如果在司法实践中对此进行扩大性的解释与运用,势必会加重当事人财产责任,使得刑罚在财产方面的处罚失衡。

    (二)非涉税走私与违法所得。

    非涉税走私货物,简而言之,走私对象是非涉税货物,走私非涉税货物构成其他走私罪(走私文物罪、走私淫秽物品罪、走私假币、走私毒品罪等)。

    在走私非涉税货物的情况下,这些非涉税货物本身大多属于限制流通物或违禁品,本身其持有、购买、运输是违法的,何况其实施逃避海关监管的走私行为。非涉税货物因其非涉税,因而不存在完税价格,对其进行处置的一切收入,即违法所得没收程序若干规定》所规定的通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产以及《复函》所称从事违法行为的全部实际收入

    因此,走私非涉税货物中的“违法所得”范围比涉税走私的“违法所得”更加宽泛,既包括货物本身,也包括对货物处置而产生的其他财产利益。

        

    三、走私犯罪“违法所得”的追缴与没收

    (一)违法所得的追缴。

    在司法判例中,违法所得的追缴适用于非实物部分的处理,即若干问题通知》据称走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用,致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的之情形,追缴的范围如上文所述在一些走私犯罪判例中,除了判处一定的罚金外,还会判决追缴与偷逃税款等值的价款,此价款即为违法所得”。

    (二)违法所得的没收。

    在司法判例中,违法所得的没收适用于随案移送的实物、冻结款项、当事人退缴款项等,法院判决予以没收、上缴国库等。在一些走私犯罪判例中,法院除了会判处一定的罚金外,对于判决没收也会相应的反映。

    违法所得没收与没收财产是不同的,前者更多体现的是对于涉案财产(违法所得)的处置,而不是“对犯罪分子个人所有财产的一部或者全部的没收财产罚。

    违法所得没收与没收违禁品和供犯罪所用的本人财物不同,后者是刑法规定的特定物品,这些物品与犯罪对象有关、与犯罪实施的工具有关

    对于违法所得没收处置是司法实践常见现象,但是并非所有走私犯罪案件都会有此项判决内容,在没有扣押在案违禁品、犯罪工具的情况下就无需这样的处置。

    (三)违法所得的追缴、没收与罚金。

    走私犯罪案件中的罚金,是刑法规定的附加刑(可以独立适用,是对犯罪人员施加的财产罚内容,与违法所得的处置在适用条件、适用标准上均不同。


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      上海兰迪(深圳)律师事务所主任 高级合伙人

      执业证号14403200110438891。15年海关工作经历,律师执业20年。2006年组建海关律师团队。崇尚“绝对专业化”“负责任担当”理念。擅长办理特大、疑难各类走私案件,熟悉有效核减偷逃税款及国家税收损失,带领团队办理多起在国内具有重大影响的重特大走私案件,取得一系列不起诉、减轻处罚、缓刑等成果。在进出口税收、行政处罚等争议解决及进出口合规、海关AEO认证、跨境电商、知识产权海关保护等方面也有独到专长。

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