最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2014〕10号）（以下简称《走私刑事解释》）第二十一条规定，“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚;偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

《走私刑事解释》的上述规定，背离了法律规定，违反了罪刑法定原则，导致司法实践对于走私犯罪定罪量刑的失衡，现评析如下：

一、司法解释应当限于对具体应用法律的解释

根据《立法法》第一百零四条，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。

根据最高人民法院印发《关于修改〈最高人民法院关于司法解释工作的规定〉的决定》的通知（法发〔2021〕20号），对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。

由上述规定可知，司法解释应当限于具体应用法律，而不是脱离法律来解释，更不能张冠李戴。作为《走私刑事解释》应当就解决走私犯罪的具体应用问题而作出解释，比如刑法所规定走私普通货物、物品罪“走私货物、物品偷逃应缴税额较大”、“走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节”、“走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节”，走私伪造货币罪“情节特别严重”、“情节较轻”等，刑法、海关法规定了犯罪构成及责任，但是没有具体量化的数额，因而该《走私刑事解释》在规定权限范围内对此做出了具体应用的司法解释。

同样地，对于刑法第一百五十一条走私武器、弹药罪、走私国家禁止进出口的货物、物品罪、走私文物罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，第一百五十二条走私淫秽物品罪、走私废物罪，《走私刑事解释》也做了具体应用的解释，解决了司法实践中不易掌握的入罪标准、罪重与罪轻、具体量刑界线及相应的处罚问题。

这是司法解释的应有之意、且没有超越刑法规定之原意，是在刑法规定的范围内作出的符合刑法立法目的、原则和原意的解释。

二、《走私刑事解释》第二十一条规定超越了司法解释的界线，违反了罪型法定原则

（一）刑法条文对走私犯罪之行为对象有明确规定。

“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪”，对此，无论是海关法，还是刑法已有明文规定，无须法外解释。在此要注意的是，走私犯罪是行政犯，其走私行为构成条件由海关法来规定，刑法只是就其中部分具有刑法意义社会危害性的走私行为规定为走私犯罪，而并没有覆盖所有的走私行为。

《走私刑事解释》第二十一条涉及刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条的定罪量刑的规定，这三个条文对于走私犯罪对象都规定得非常明晰，犯罪构成也非常清楚，几乎不存在任何模糊空间问题。从犯罪对象的管理属性、侵害的法益来看可分为三类：一是涉税进出口货物（如化妆品），二是禁止进出口货物（如废物），三是管制进出口且法律明文规定为犯罪对象的货物（如枪支弹药）。

见下表：刑法151条至153条走私罪名与行为对象一览表

从上表各罪名来看，并没有“国家限制进出口货物、物品”，也就是说刑法没有将“国家限制进出口货物、物品”作为走私犯罪行为对象之规定。

（二）《走私刑事解释》第二十一条违背了罪刑法定原则。

1.根据刑法第三条，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”具体来说，与“未经许可进出口国家限制进出口”相关进出口的行为，如果要追究刑事责任，则必然以刑法犯罪构成来评价、衡量，而不是另行制定评价标准。

2.“未经许可进出口国家限制进出口”不是刑法犯罪构成与责任评价范畴。根据海关法，限制进出口货物即凭许可证进出口货物，在未经许可并获得许可证件的情况下不得进出口。国家对外贸易管理的法律、法规、行政规章对于凭许可证进出口的国家限制进出口货物的范围有着明确的规定，由海关法规定是否构成走私行为，由刑法规定是否构成走私犯罪、追究刑事追责。“未经许可进出口国家限制进出口”本身不是刑法评价社会危害性的标准，也不是刑法定罪应当考量的因素。

3.刑法没有将“国家限制进出口货物、物品”作为走私犯罪行为对象。从上表来看，刑法没有将“国家限制进出口货物、物品”作为走私犯罪行为对象，也就是表明“国家限制进出口货物、物品”无须另行规定成为走私犯罪对象，尽管如此，它可能是走私普通货物、物品罪中的涉税货物，也可能是属于国家管制的、法律明文规定为走私犯罪行为对象的货物。从上述表格来看，凡国家限制进出口的货物、物品在未经许可进出口的情况下，根据海关法、刑法构成走私犯罪的，均有明文规定的罪名，对号入座就行，无须另行规定。

4.“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”可能构成多种违法行为，而不单单是走私行为，可能构成违反海关监管规定，可能是走私行为，可能构成走私犯罪，要对照海关法、刑法的构成条件进行分析、评判。《走私刑事解释》第二十一条看似在“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”之后设置了“构成犯罪的”条件，但是司法实践将其奉为圭臬，往往不顾及“违反海关监管规定”“走私行为”而直接入罪追究进行刑事责任。

综上，《走私刑事解释》第二十一条是凭空出现“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪”的任意解释，是对罪刑法定原则的背离。

三、将“未经许可进出口国家限制进出口”纳入刑法评价会导致定罪失衡的结果

根据以上阐述，走私犯罪根据其侵犯的对象而划分为不同的罪名，国家限制进出口货物不能单独成为走私犯罪行为的对象。因而，《走私刑事解释》第二十一条将“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”抽出单独进行刑法意义的评价，并指向不同的罪名，容易导致定罪量刑失衡。

例举如下：

案例1，某裁判文书显示，上诉人李某某违反国家法律及海关监管法规，伙同原审被告单位某某公司及其直接负责的主管人员、原审被告人马某某，逃避海关监管，通过伪报品名的方式申报出口国家限制进出口的货物至境外，其行为均已构成走私国家禁止进出口货物罪。（注：该项货物出口不涉税）

例2．某裁判文书显示，法院认定被告人黄某利用其他被告单位走私出口硅铁1万多吨，偷逃应缴税额共计人民币2000余万元。黄某属于个人犯罪，没有其他法定减轻、从轻情节。法院判定被告人黄某犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元。（注：硅铁属于国家限制出口货物，出口单位凭出口许可证办理出口手续，并申报交纳出口关税）

在案例1中，法院审理明明已认定出口货物是“国家限制进出口的货物”，该案并不涉税，也不属于管制进出口且法律明文规定为走私犯罪对象货物的范围，即使构成走私行为，根据刑法罪刑法定原则，也不能构成走私禁止进出口货物、物品罪。这一定罪，将本不该入罪的行为入罪，扩大了刑法适用范围，违反了罪刑法定原则。

在案例2中，法院审理已查明偷逃应缴税额2000余万元，该案明显属于侵犯国家税收利益、而不是外贸管理秩序的案件，应当按走私普通货物、物品罪来定罪量刑，而不是另辟蹊径，套用走私禁止进出口的货物、物品罪。这一定罪，将此罪定成了彼罪，凭空导致了刑事责任减轻，同样违反了罪刑法定原则。

四、根据罪刑法定原则，不存在《走私刑事解释》第二十一条所规定的法条竞合犯

《走私刑事解释》第二十一条规定关于竞合的规定，源于其对“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”错误地进行了刑法评价。刑法所规定的走私犯罪，除了上表所列的走私犯罪外，刑法其他几个走私犯罪罪名（走私毒品罪、走私制毒物品罪、走私人类遗传资源罪），均有明确的行为对象，行为性质划界十分清晰。在可能存在竞合的情形下，如走私普通货物、物品罪与其他罪名如走私武器、弹药罪，走私核材料罪等（之前有走私废物罪中的限制进口废物），由于刑法第一百五十三条与其他条文间存在普通与特殊的关系，在定罪上直接适用特殊条文即可，无须作出处理竞合犯的规定，因而，“依照处罚较重的规定定罪处罚”无从谈起。

责任律师 孙国东  / 兰迪深圳主任
走私刑辩律师，进出口企业刑事合规，海关争议解决