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    走私罪类型解析与争议焦点
    发布时间:2021-11-03 11:19:00  来源:孙国东  浏览:1201次

    走私犯罪侵害国家外贸管理秩序及国家进出口税收管理。从走私犯罪侵害的法益来看,走私罪分为两大类,一类是涉税类,二是非涉税类,其中非涉税类属于国家管制货物、物品,包括禁止性管理、限制性管理。这一分类与《海关法》第八十二条对走私行为构成的描述相一致(偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”)。

      本文对于走私犯罪的类型进行解析,并指出司法实践中的主要争议焦点。

     

    一、涉税类走私犯罪

      (一)罪名。

    涉税类走私犯罪所指罪名是走私普通货物、物品罪。这一罪名与进出口税有关,以偷逃税款为主要量刑依据。凡是涉税的进出口货物、物品,在走私行为已构成且符合刑法规定的责与罚条件的,均归入该罪。

    (二)法益侵害。

    涉税类走私犯罪侵害的法益是国家进出口税收管理制度。涉税类走私犯罪首先是以应缴逃偷税款为目的,影响国家进出口税的征收,同时也侵害了国家对外贸易管理制度。

    (三)行为对象。

    涉税类走私犯罪行为对象是海关征收进出口税的普通货物、物品。海关领域的罪名均与进出口货物、物品,但是“普通货物、物品”是刑法对于涉税走私犯罪对象的概括用词,在《海关法》上并不存在这样的表述。

    (四)量刑标准。

    除了刑法总则规定的法定、酌定从轻、减轻、免罚量刑情节外,走私普通货物、物品罪主要以偷逃税款的数额作为量刑标准,分为三个量刑档:一是偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私;二是偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节具体数额及相关情节均由司法解释予以明确。

      (五)单位犯罪。

    走私普通货物、物品罪有单位犯罪主体。单位犯走私普通货物、物品罪的,对单位判处罚金,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。具体量刑标准由司法解释确定。

    (六)罚金。

      单位犯走私普通货物、物品罪的,对单位判处罚金,判处罚金无论个人还是单位犯走私普通货物、物品罪,罚金数额为偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

    连续犯。

    多次走私涉税货物、物品未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

        (八)争议焦点。

       1.法条竞合。犯走私普通货物、物品同时也触犯刑法第一百五十一条、第一百五十二条的罪名时即存在这样的问题。

       2.积计算。偷逃税款的计算,在行为连续的情况下,如何认定每一次都是走私行为,因为认定了每次都是走私行为才有累积相加的基础。

      3.个人与单位的重合。个人在走私过程中,部分是以单位名义进行的,这种情况下,是适用数罪并罚,还是适用吸收犯处罚。

    4.偷逃税款计核与鉴定意见。目前司法机关均认可海关偷逃税款计核证明书是鉴定意见,但是此鉴定意见与法定鉴定意见有所不同,到底是鉴定意见,还是实质只是一个认定意见,争议很大。

    5.委托包税。在委托包税的情况下,委托人(含委托人)一口价委托通关人进行通关操作,并不存在事先通谋、事中策划,即没有形成共同走私行为,则对委托人定罪依据何在?

    6.擅自销售。按法律规定,擅自销售本身不是刑法罪与责评价,只是行政不法内容,但是目前司法均认可“擅自销售就是走私”。

    7.客观归罪。某行为造成了国家进出口税收损失的后果,但是该后果是否逃避海关监管的行为造成的,是否具有刑法不法评价、具备刑法构成条件,目前司法实践有以客观归罪的现象。

    8.行政与刑事区分。判断某行为罪与非罪,是要先看海关法的构成条件,还是直接套用刑法条文、进行刑法评价,这是目前司法实践严肃话题。

    9.税率适用。走私行为是从高适用税率,还是返回合法状态下适用的税率,这样的争议在绕关闯关、关税配额产品、加征关税产品等涉嫌走私案件中非常突出

    9.口袋入罪。在新型贸易方式中,如利用跨境电商从事进口、免税品套购中,以“伪报贸易方式”定走私罪成为必然,但是由于离岛免税品、跨境电商本来就是新型优惠贸易形式,政策也在调试中,公众的认识度有限,是否应当抱着容忍的态度,当作双方均不规范的事物看待,从而探索出一条规范合法的路径。

     

    二、禁止性管理走犯罪

    (一)罪名。

    涉禁止性管理类走私犯罪的罪名有多:刑法第一百五十一、第一百五十二条、第三百四十七条规定的走私淫秽物品罪、走私假币罪、走私贵重金属罪走私珍贵动物珍贵动物制品罪、走私文物罪、走私废物罪、走私国家禁止进出口货物物走私毒品罪

    (二)法益侵害。

    涉禁止性管理类走私犯罪侵害范围比较广,主要侵害的法益是国家对外贸进出口的管理秩序以及与此相关的社会经济文化管理秩序其犯罪构成不仅包含不法,还应当构成《海关法》、刑法规定的构成条件。

    (三)行为对象。

    涉禁止性管理类走私犯罪行为对象是国家禁止进出口(境)货物、物品,是刑法明文明确的行为对象,刑法也依此行为对象确定走私犯罪罪名,这些对象如文物、淫秽物品、废物、珍贵动物及珍贵动物制品、假币、毒品、其他明文规定属于国家禁止进出口的货物、物品等。注意这里的国家涉禁止性管理类的货物、物品必须是有明确的法律依据并由国务院相关主管部门受权发布,否则不能称为国家禁止进出口货物、物品。

    (四)量刑标准。

    根据各个罪名的不同,适用量刑的标准也不同:如伪造货币的有三个量罚档次:处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产;情节较轻的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。再如,走私废物罪两个量罚档次:情节严重的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

    (五)单位犯罪及罚金。

    涉禁止性管理类走私犯罪均可由单位实施。对于刑法第一百五十一条、第一百五十二条规定的走私犯罪,属于单位行为的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法相关条款的规定处罚。

    连续犯。

    对多次走私禁止性管理类的货物、物品未经处理的,走私货物、物品的数量、重量累计计算。

        (七)争议焦点。

           1.涉禁止性管理范围是依国家受权部门规定,还是依司法解释。实践中大量存在依照司法解释判定适用禁止性还是限制性条款的现象。

       2.刑法明文规定的定语“国家禁止出口”“国家禁止出口”理解歧义。有人理解为未经许可即禁止,有人理解未经许可、其限制性管理性的属性没有改变。

    3.鉴别与鉴定。依照相关目录对照品名或以常识可以判断为禁止进口货物、物品或废物的,如淫秽物品、洋垃圾、旧机动车,有的要进行鉴定,但是商品千差万别、日新月异,作为鉴定机构如何将禁止进出口货物、物品以及废物进行鉴定,本是不容易操作的高难度动作,有的还涉及大量复杂的国家标准、行业标准,而鉴定机构居然都可以鉴定并得出结论。尤其是对于非现货,以现货的鉴定结论予以覆盖适用,其证据效力更值得怀疑。

    4.货物、物品之辩。作为物品的禁止性管理,与作为货物的禁止性管理,是两回事,还是同等看待、以此类彼?

     

      三、限制性管理犯罪

    (一)罪名。

    涉限制性管理走私犯罪涉及的罪名有走私武器、弹药罪、走私核材料走私制毒物品罪走私人类遗传资源罪等。

    法益侵害。

    涉限制性管理走私犯罪侵害的法益是国家对外贸易管理制度及相关的社会管理秩序。

    (三)行为对象。

    涉限制性管理走私犯罪有武器、弹药罪、核材料制毒物品人类遗传资源等,这些都不是禁止性管理范围。注意的是作为个人物品进出境,武器、弹药罪属于禁止类管理的范围。

    (四)量刑标准。

    涉限制性管理走私犯罪,其量刑标准依罪名的不同,标准也不同,如走私人类遗传资源罪,分两个量罚档次:情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

    (五)单位犯罪及罚金。

    涉限制性管理走私犯罪,除了走私人类遗传资源罪外,都有单位犯罪的规定,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法各款的规定处罚。

    (六)连续犯。

    涉限制性管理走私犯罪,虽然刑法没有对应的累计计算规定,实践中都会有累计计算的判例。

    (七)争议焦点。

    1.涉限制性管理向禁止性管理的转化。有人认为因走私行为可以发生转化,有人认为不可,无论限制性管理向禁止性管理的范围都法定的,除非有明确规定,不能发生转化。

    2.限制性管理与涉税类管理的竞合。在走私限制性管理同时又属于涉税货物的情况下,是适用“处罚较重的规定定罪处罚”,还是适用罪刑法定原则

    3.货物、物品之辩。限制性管理的进出境物品,能否类推到货物也依此限制性管理。《海关法》关于货物、物品限制性管理,有相重叠,也有不交集的,在不交集的情况下,适用重叠的是否违反《海关法》构成条件,及刑法定罪与责罚的规定。

     

    本文所引规定如下:

    中华人民共和国刑法(含刑法修正案十一)

    中华人民共和国海关法(2021年修订)

    中华人民共和国禁止进出境物品表中华人民共和国限制进出境物品表(海关总署令第43号)

    最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释(法释〔2014〕10号)

    最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见(法[2002]139号)


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      上海兰迪(深圳)律师事务所主任 高级合伙人

      执业证号14403200110438891。15年海关工作经历,律师执业20年。2006年组建海关律师团队。崇尚“绝对专业化”“负责任担当”理念。擅长办理特大、疑难各类走私案件,熟悉有效核减偷逃税款及国家税收损失,带领团队办理多起在国内具有重大影响的重特大走私案件,取得一系列不起诉、减轻处罚、缓刑等成果。在进出口税收、行政处罚等争议解决及进出口合规、海关AEO认证、跨境电商、知识产权海关保护等方面也有独到专长。

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