这篇文章是对“定牌加工”是否侵权问题的小小整理。
事情是这样的：非洲兄弟向福建某运动鞋工厂订购一批运动鞋，要求贴上商标。但是商标尽管是某国内知名的国产品牌，但非洲兄弟提供了这个品牌在他非洲所在国家的注册证书，并表示这个商标已经在他所在国家合法注册并生效了，国内工厂凭他的授权书就可以出口。
为了表述方便，我们就假设这是个“非洲李*”牌。
国内工厂老总老王犯难了，这个生意到底接不接呢？就算有了非洲兄弟的授权书，那国内的海关看到“李*”商标，又没有中国李*公司的授权书，海关到底会不会查扣呢？
这是一个在司法审判、海关边境执法等实务部门中，困扰多年的问题。
即“定牌加工”是否侵权。
一、司法判例的不同回答
（一）判定侵权。
在2001年深圳中院"美国耐克国际有限公司诉西班牙耐克侵权案件"中，广东省深圳市中级人民法院(2001)深中法知产初字第55号民事判决书：判定侵权。
判定侵权的理由总结：法院认定涉外贴牌行为构成对国内商标权利人的商标侵权的主要理由是：由于商标权具有地域性，虽然定作方在销售国拥有合法商标权，但其商标在中国不产生效力，不受中国法律的保护。国内加工方的生产行为，即使没有在国内销售，同样构成对国内注册商标的侵权。
（二）判定不侵权。
北京市高级人民法院在2004年2月18日公布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发[2004]48号）第十三条解答中认为：造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权。
（三）判定侵权。
但北京市高级人民法院于2006年3月7日重新颁布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》已删除了该条的规定，并声明京高法发[2004]48号解答废止。
（四）判定不侵权。
2007年义乌市聚宝日化有限公司不服义乌市工商行政管理局行政处罚案和2009年上海申达音响电子有限公司与玖丽得电子（上海）有限公司侵犯商标专用权纠纷案中，义乌市法院与上海市高院也先后作出了与此前案件截然相反的判决，义乌市法院认为，加工贴牌行为仅限于生产领域，并未进入国内市场，不会造成相关公众的混淆和误认，生产该产品本身不构成对国内注册商标的侵权。
上海市高院在申达诉玖丽得商标侵权纠纷案的判决书中不仅认定“定牌加工”不构成侵权，而且对“定牌加工”中商标的功能进行了论述，进而指出：“在定牌加工关系中，境内加工方在产品上标注商标的行为形式上虽由加工方所实施，但实质上商标真正的使用者仍为境外委托方。定牌加工产品所贴商标只在中国境外具有商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别商品来源的功能”。
（五）同案不同审级的不同回答。
标志性“峰回路转”案件3件：均为在中院、高院、最高院三个审级上，在不侵权、侵权之间左右摇摆。以最高院再审结果为准：不侵权2件，侵权1件。
2014年“PRETUL”案（锁具）三个审级的结果：部分不侵权，侵权，不侵权；
2018年“东风”案（发动机）三个审级的结果：不侵权，侵权，不侵权；
2019年“本田”案（摩托车）三个审级的结果：侵权、不侵权、侵权。
二、不同的主体怎么处理这个老大难问题
海关实施边境保护时，好办。结论是“不能认定”，由争议双方寻求司法解决；
权利人怎么办？当然是寻求专业对口支援。
律师怎么办？那就是紧跟司法裁判趋势，研究最高院不侵权和侵权的认定结果之间，到底有什么样的理由，这些理由是否可以再现，这些看上去反复的判决结果之间，是否真的是完全不相容的绝对矛盾？还是说背后有个一致的逻辑？
三、看似矛盾结果后面的统一逻辑
实际上，这些看似矛盾的结果后面，其实是有贯穿统一的逻辑。
首先，司法裁判，在一定程度范围内，需要服务于国家形势发展。
其次，每个案件后面，都有其个性，不能因为大的法律关系用“定牌加工”来概括，就认为所有的“定牌加工”情形都适用一个侵权或不侵权的预定结果。
比如，委托加工的过程、加工方是否尽必要的合理审查义务、品牌的具体权利状况，等等等，都影响最后的司法判定。
因此，在面对定牌加工争议时，如何帮助权利人判定侵权，如何固定证据，固定什么样的证据，如何采取最有效的方案，成为这类案件代理人需要关注的重点。
不绝对化权利地域性，加工方是否尽合理注意义务，权利状况是否体现善意，权利状况是否存在复杂交易背景等，都将影响最后的结果。
四、海关会查吗
回到标题提出的问题，非洲兄弟订购了一批“非洲李*”牌球鞋，中国海关会查吗？答案是：可能会，可能不会。再进一步问，那中国法院会判定侵权吗？答案还是：可能会，可能不会。
最终，还得看权利人和帮助他的伙伴，本事如何了……
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（作者：封海滨律师）
