近期关于走私有毒化学品出口的刑事立案、起诉正在进行中，笔者以汞（水银）走私出口案为例，阐述有毒化学品海关管理属性，并对涉限制出口类走私行为入罪条件进行分析，以期引起相关司法机关的重视和广大律师同仁的探讨。
一、有毒化学品定义及出口管理
（一）定义
有毒化学品是指进入环境后通过环境蓄积、生物累积、生物转化或化学反应等方式损害健康和环境，或者通过接触对人体具有严重危害和具有潜在危险的化学品。
我国对有毒化学品实现目录管理，在《中国严格限制的有毒化学品名录》（现行有效是2020年本）中有明确的列明，其中，水银（汞）属于中国严格限制的有毒化学品，CAS 编码 7439-97-6。
（二）《关于汞的水俣公约》
2016年4月28日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议批准《关于汞的水俣公约》（以下简称《汞公约》）。《汞公约》自2017年8月16日起对我国正式生效，进口、出口汞应符合《汞公约》及我国有毒化学品进出口有关管理要求。
（三）海关出口管理
我国海关对水银的监管条件是A、B、X，A、B是指进出口需要商检，X是指“有毒化学品进出口环境管理放行通知单”，该通知单意味着国家环境保护部门对纳入《中国严格限制进出口的有毒化学品目录》的化学品实施进出口环境管理。为履行《汞公约》，凡出口水银的，应按生态环境部、商务部、海关总署2019年第60号公告及附件规定向生态环境部申请办理有毒化学品进（出）口环境管理放行通知单。进出口经营者应凭有毒化学品进（出）口环境管理放行通知单向海关办理进出口手续。
（四）与水银有关的禁止进出口货物
由于我国对水银出口采用“有毒化学品进出口环境管理放行通知单”，海关凭证验放，因而，对于水银出口实施的是出口许可管理，该货物在海关管理属性上属于限制出口货物，而不是禁止出口货物。
二、出口水银走私行为构成
根据《海关法》第八十二条，对照上文所述水银管理属性，出口水银符合下列条件的，构成走私行为：
（一）不法是前提
不法行为即违法行为。行政违法是指违反《海关法》及有关法律、行政法规，其中有关法律、行政法规指海关执行的关于国家安全、食品安全、生物安全、动植物安全、环境保护、文物管理等的法律法规。行政违法行为有走私行为，也有违规行为，也有知识产权侵权行为。行政违法是构成走私行为的前提，没有行政违法，就不存在走私行为；同时，违法行为不等于走私行为，走私行为的认定还要看构成要件及责任条件。
具体到水银走私出口案件，其违反的是国家环境保护管理的法律、法规，如果当事人不存在违法认知的可能性，则不构成走私。
（二）逃避监管是构成要件
逃避海关监管、逃避国家出境限制性管理是限制性管理类走私行为构成要件，其中前一“逃避”是指行为表现，后一“逃避”指向行为对象。“逃避”行为并非凭空而来，而要以实际的“逃避”外在形式来显现。根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》，经未设关地进出境，经设关地实施藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式等，都是“逃避”行为。与此相对应的行为则是违规行为，即“逃避”行为以外的其他行为均在此范围。没有“逃避”行为，除了属于间接走私（按走私行为论处）规定的情形外，均不应被认定为走私行为。
在水银走私出口案件中，大部分以藏匿、伪报的行为形式出境，相关的实施人员属于责任人员。
（三）主观故意是责任要件
走私行为以主观故意为责任条件，非故意的主观状态，排除走私行为认定。但是认定故意仍然以客观行为“逃避”为基础，有“逃避”即意味着有主观故意，没有“逃避”行为，均不应认定有走私之主观故意。在间接走私（按走私行为论处）情形下，其主观故意内容有所不同，由刑法拟制条款确定，在实践中，应当严格把握构成条件。而司法解释对此如果脱离了刑法规定，则效力大可质疑。
在水银走私出口案件中，行为人实施了藏匿、伪报逃避海关监管的行为，明显具有主观故意。除此之外，不能认定具有主观故意。
三、出口水银走私行为与走私犯罪界线
对照《海关法》第八十二条“构成犯罪的，依法追究刑事责任”及刑法关于走私罪的条款，并非所有的走私行为都可能上升到走私罪。在本文第二部分已阐述了走私行为的构成条件，即第（一）项、第（二）项、第（三）项，那么，作为走私犯罪，其构成条件与之相适应，除了第（二）项、第（三）项完全相一致，关键区别之界线在于第（一）项即“不法”：作为走私行为的“不法”，其“不法”体现在违反《海关法》及有关法律、行政法规，而作为走私犯罪的“不法”，其“不法”体现在违反刑法、触犯刑律，也称“刑事不法”。
概括而言，作为走私犯罪的“刑事不法”行为，是在违反《海关法》及有关法律、行政法规的同时，触犯刑法的行为。换言之，走私行为具有刑事违法性，才会裁判入罪、追究刑事责任。
关于走私行为与走私犯罪的区别，可以参阅作者“走私行为离走私罪有多远？”一文（海关律师网“海关律师说法”栏）。
关于出口许可证货物走私入罪的条件和判断标准，作者在“走私出口许可证货物非法定不应入罪”一文（海关律师网“海关律师说法”栏）中提出了四个标准，即：（一）刑事立案、刑事追究数额标准；（二）刑法明文确定的犯罪对象标准；（三）法定进出口货物管理属性标准；（四）司法解释所确定的罪名标准。
具体到水银出口走私案件，水银出口没有出口税（排除刑法走私普通货物、物品罪及相关条款适用）；水银是国家限制出口货物（出口许可证管理货物），该货物在海关管理属性上属于限制出口货物，而不是禁止出口货物。因此，在这种情况下，走私水银出口还有可能构成走私犯罪吗？
（一）不涉税而涉出口限制管理货物的“刑事不法”
刑法与出口限制管理货物有关的罪名有走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私贵重金属罪，走私制毒物品罪，走私人类遗传资源罪。凡走私这类罪名中的货物、物品的，均构成“刑事不法”，达到刑事立案、追诉标准的，依法追究刑事责任。这类罪名中，其犯罪对象没有水银，也没有其所属类别商品有毒化学品。根据罪刑法定原则，走私水银等限制出口的有毒化学品，不构成限制类出口管理的走私犯罪。
（二）出口禁止出口货物、物品的“刑事不法”
刑法与禁止出口货物、物品的有关的罪名有走私假币罪，走私文物罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪，走私淫秽物品罪。除了走私国家禁止进出口的货物、物品罪的犯罪对象是有一定范围以外，其他罪名都是有具体明确列明的货物、物品名称，如假币、文物、淫秽物品。
那么，走私国家禁止进出口的货物、物品罪的犯罪对象有哪些，究竟与走私水银等限制出口的有毒化学品有何关联？
1.根据刑法第151条、152条，走私国家禁止进出口的货物、物品罪的犯罪对象是刑法具体明确列明的货物、物品以外的国家禁止进出口的货物、物品。因此，走私国家禁止进出口的货物、物品罪的犯罪对象并没有包括所有的国家禁止进出口的货物、物品，只是将其中的一部分纳入其规制范围（刑法条文称其为“国家禁止进出口的其他货物、物品”）。
2.根据刑法第151条、152条，水银等限制出口的有毒化学品不在具体明确列明的禁止进出口的货物、物品中。
3.对照刑法条文，水银等出口许可证管理的有毒化学品是否属于“国家禁止进出口的其他货物、物品”？归入“国家禁止进出口的其他货物、物品”范围的货物、物品，其前提必须是“国家禁止进出口的货物、物品”。按前文阐述，水银等限制出口的有毒化学品，其海关管理属性是国家限制出口货物，而不是禁止出口货物。因此，可排除属“国家禁止进出口的其他货物、物品”。
四、依据司法解释可以认定走私犯罪？
在处理限制进出口货物走私案件中，经常会听到这样的声音：虽然刑法没有规定，但是司法解释规定是走私犯罪。真的可以如此吗？这里不得不提《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号，以下简称《走私刑事司法解释》）第二十一条“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚”之规定。
对于刑法适用过程中进行解释是最高司法机关的职权，而司法解释的所谓解释只应当在刑法法条文字可能具有的含义范围内进行，除此不能作突破性的扩大解释，更加不能做类推解释，比如在刑法关于走私国家禁止进出口货物、物品罪的犯罪对象已非常明确的情况下，利用各种说词、借口，非要将本不属于国家禁止进出口的货物、物品解释为属于，例如水银，本来就是国家限制出口货物，非要解释为国家禁止出口货物，并将此强加给刑法条文、冠以国家禁止进出口货物、物品罪的罪名。这样的解释违反罪刑法定，不能令人信服。
如此看来，《走私刑事司法解释》不可能突破刑法条文，将水银等国家限制出口货物解释为在走私的情况下转变为国家禁止出口货物，使之成为走私国家禁止进出口的货物、物品罪的犯罪对象，而是应当理解为附加“构成犯罪的”这一前提条件，正如《海关法》第八十二条“构成犯罪的”一个道理。《走私刑事司法解释》第二十一条的正确理解，可以参阅作者“司法解释‘未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的’”之正解”一文（海关律师网“海关律师说法”栏）。
因此，走私出口水银等国家限制出口有毒化学品不可能构成走私罪。
责任律师 孙国东 / 兰迪深圳主任
