刑法关于间接走私行为以走私罪论处的规定，在司法实践中仍然有些模糊不清的认识误区。本文拟就以走私罪论处的法律渊源、适用范围及相关问题进行探讨，与同仁分享，以求匡正。

  一、刑法拟制走私罪的规定来源于《海关法》

《海关法》关于走私行为的构成在第八十二条有明确的规定。但是，关于拟制走私行为，是在第八十三条。所谓拟制走私行为，即非典型性走私，是非常态的走私行为，其构成条件完全根据拟制条文来确定。

比如购买走私，《海关法》第八十三条第（一）项已规定构成条件，简化为三个词：直接购买，向走私人购买，走私进口货物；两个条件：向走私人直接购买，所购买的是走私进口货物。而刑法转化后，增加一个条件即“数额较大的”，变成三个构成条件。而数额较大的，是达到刑事追诉的条件，恰好就是刑法在《海关法》基础上增加的条件。请看下表：

             海关法与刑法关于购买走私内容对比表

又如海上运输走私，《海关法》第八十三条第（二）项已规定构成条件：在海上特定区域，运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境的货物、物品，运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物，没有合法证明的。而刑法转化后，不仅增加了“数额较大”之条件，还作了进一步限定，删除了“运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物”，意味着法律拟制的海上走私罪不包括“依法应当缴纳税款的货物”。这一规定，正是对刑法只惩治社会危害性较大违法行为的注解，与作为行政法的《海关法》形成显明对比。见下表：

海关法与刑法关于海上运输走私内容对比表

从上述内容来看，刑法关于以走私罪论处的规定脱胎于《海关法》，但是其适用范围要少得多，其谦抑性不仅体现于数额限定上，还体现在进出口货物的范围上。而在司法实践中，对于特定海上运输走私活动，往往会不作区别，将特定海上运输走私依法应当缴纳税款的货物之情形适用刑法第一百五十五条第（二）项，是法律适用的错误。但是，这不等于说，所有依法应当缴纳税款的货物都不能成为该拟制走私犯罪的对象，只是在限定“限制进出境的货物、物品”范围内，也可能含有依法应当缴纳进出口税款的货物、物品。

 二、以走私罪论处包含所有的走私罪吗？

   刑法第一百五十五条条文中“下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚”之“下列行为”的内容已在上文中呈现。那么，“依照本节的有关规定处罚”是指什么，有无确切的范围？

  （一）刑法第三章第二节“走私罪”保护法益及范围。

作为专门章节的“走私罪”位于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，作为第三章来说，其各项犯罪所共同侵犯的法益即“社会主义市场经济秩序”，违法行为体现为“破坏社会主义市场经济秩序”，但是就各节、各个罪名来说，其侵犯的法益有所不同，这是正常的差异。

刑法第三章第二节“走私罪”涉及的罪名有十个，依此确定了该节走私罪名、走私犯罪定罪量刑的框架。除了共同的法益“国家外贸管理制度”外，具体法益可以分为：

1.侵害国家贵重金属管理制度：走私贵重金属罪。

2.侵害国家对珍贵动物的管理制度：走私珍贵动物、珍贵动物制品罪。

3.侵害货币公共信用：走私假币罪。

4.侵害生态环境保护制度、公共卫生等制度：走私废物罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

5.侵害国家国家文物所有权及文物管理制度：走私文物罪。

6.侵害公共安全：走私武器、弹药罪，走私核材料罪。

7.侵害公共文化道德秩序：走私淫秽物品罪。

8.侵害进出口税收征管制度：走私普通货物、物品罪。

  （二）以走私罪论处覆盖了哪些走私罪？

  上述十个走私罪罪名是否均被以走私罪论处覆盖？答案是肯定的。分析如下：

   1.以走私罪论处仅限于分则第三章第二节“走私罪”内，而不能扩大到所有的走私罪名。从第一百五十五条的条文表述来看，“下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚”实际已将以走私罪论处的范围局限在“本节”内，而本节只能理解为“以走私罪论处”的所在节，即第二节“走私罪”内。

   2.除分则第三章第二节“走私罪”外，刑法另外还规定了三个走私罪罪名，即走私毒品罪、走私人类遗传资源罪、走私制毒物品罪。这三个罪名均在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”内，其侵害共同的法益为“社会管理秩序”，虽然是走私罪的罪名，但是侵害法益、行为对象及所处章节均与上文中的十个走私罪不同，且第一百五十五条的条文表述已将其他章节排除适用。

   3.根据上述1与2，例如，在明知是走私毒品的情况下而向走私人员购买，因该行为排除适用以走私罪论处的范围，因而购买人不可能以走私毒品罪论处，同样，走私人类遗传资源罪、走私制毒物品罪也是如此。

   4.同样，对于特定海上运输走私活动，在没有合法证明的情况下，运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境的货物、物品，数额较大的，即便走私对象是毒品、人类遗传资源、制毒物品，也不能以走私罪论处，而应按实际实施的犯罪、对照犯罪构成来定罪量刑。

三、以走私罪论处与后续间接走私犯罪的关系

  刑法第一百五十四条注规定了走私罪的特殊形式，从条文内容来看，都是关于海关放行后涉及海关监管货物的走私犯罪，因而称为后续走私犯罪。之所以本文要探讨以走私罪论处与后续走私犯罪的关系，是因为在以走私罪论处的情况下，走私大多发生在海关监管区之外，或者是绕关进境，或者是海上非法进境，或者是伪报、瞒报、藏匿等非法形式已经进境，这些与后续间接走私有相当的关联性，但是同时又有着本质的区别。

  （一）相同之处。

  在购买走私的情况下，走私货物、物品已经进境，购买人购买的是已经走私进口的货物、物品，如果购买的是还未进口的货物、物品，则考虑认定其他走私罪形式。而在海上运输走私的情况下，货物、物品显然也已进境，只是还在境内运输途中（内海、领海、界河、界湖）。从空间上来说，均不在海关监管区的范围内。

  （二）不同之处。

1.犯罪构成。

（1）以走私罪论处。以走私罪论处排除原来走私罪的犯罪构成，代之以全新的构成规定。如购买涉税物品，虽然构成走私普通货物、物品罪，但是因以走私罪论处，在认定犯罪构成时，只应考虑购买走私的专门规定，而无需顾及走私普通货物、物品罪的犯罪构成，走私普通货物、物品罪是该购买走私行为的量刑依据。又如，海上运输固体废物，只需对照刑法一百五十五条第（二）项关于海上非法运输的专门规定来评价、判断犯罪构成，而无需考虑走私废物罪的犯罪构成，走私废物罪量刑依据是该以走私罪论处行为的量刑依据。

（2）后续走私犯罪。它的犯罪构成与以走私罪论处不同，与直接走私的走私罪完全相同。在后续走私的情况下，如擅自销售保税货物走私、擅自销售特定减免税走私，它除了要满足走私普通货物、物品罪的构成条件外，还要符合刑法第一百五十四条规定的特别规定，这一特别规定是附加的规定，是刑法对于行政犯更加严格规定的必然要求。也就是说在刑法第一百五十四条对于后续走私犯罪所规定的构成条件比刑法第一百五十三条规定的走私普通货物、物品罪之一般构成条件更加严格、更加苛刻。虽然后续走私是走私犯罪的特殊形式，但是从犯罪构成来讲并不是独立形式，不应该只依刑法第一百五十四条做独立判断，而应当与刑法第一百五十三条联系起来一并判断。如果忽视了这一点，将刑法第一百五十四条的犯罪构成独立开来，与刑法第一百五十三条及其《海关法》第八十二条割裂开来，必将造成重大灾难性后果。有关内容可参阅作者《擅自销售不等于走私》一文。

2.罪名范围。

（1）以走私罪论处覆盖了刑法分则第三章第二节“走私罪”的所有罪名，其行为对象既包括国家禁止进出口货物、限制进出口货物，也包括国家应当缴纳税款的普通货物、物品。

（2）刑法第一百五十四条规定的后续走私犯罪，其行为对象是海关监管货物（涉税货物、物品），具体来说是指保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具。这一特殊走私犯罪形式只触犯一个罪名即走私普通货物、物品罪。

四、以走私罪论处与走私共同犯罪

购买走私进口货物的行为中，如果行为人与走私进口行为人并无共同犯意，则单独构成走私犯罪，以走私犯罪论处，与走私进口行为人之间互相独立，不分主从关系。但是，在法律拟制的走私行为中，作为以走私犯罪论处的间接走私不同于直接走私，其社会危害性相比来说明显较小，如果作为一个整体的走私链条，其地位、作用明显次于直接走私，因而，作者认为应当视同从犯处理，这样的认定没有法律障碍。

注

刑法

第一百五十四条　下列走私行为，根据本节规定构成犯罪的，依照本法第一百五十三条的规定定罪处罚：

　　（一）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的；

　　（二）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。

责任律师 孙国东  / 兰迪深圳主任
走私刑辩律师，进出口企业刑事合规，海关争议解决