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    绝对专业化是走私刑事辩护的制胜法宝
    发布时间:2022-06-29 14:43:00  作者:孙国东  浏览:598次


    专业化是律师业务发展、品牌树立的必然趋势。在律师执业人数日益增加、竞争日益激烈、法律服务市场日趋饱和的形势下,鼓励、倡导、践行绝对专业化,是律师发现新增长点、开辟新道路,以及解决民商事争议、行政争议、有效刑事辩护的不二法宝。本文拟从海关法律专业角度(法律体系化、规范国际化、协作行业化、专业纵深化、渐行无罪化)阐述绝对专业化在解决海关争议及走私犯罪刑事辩护中的用。

     

    一、绝对专业化突出以海关法为核心的五法体系,是海关法律服务的基础

    海关法已不单指一部《中华人民共和国海关法》,而是在五法体系下围绕海关进出口有关的外贸制度、进出口监管、关税征管、贸易准入、进出口商品检验检疫、国境卫生检疫等关于外贸管理与关税制度的系统化的法律体系:

    (一)《中华人民共和国海关法》

    是海关执法的基本行政法,规范海关职权,依法对进出口货物、进出境物品实施监管、征收关税、查缉和打击走私犯罪的法律。

    (二)《中华人民共和国对外贸易法》

    是我国对外贸易管理的基本法,规范货物贸易、技术贸易、服务贸易,发展对外贸易,维护对外贸易秩序,保护对外贸易经营者的合法权益,促进社会主义市场经济健康发展的法律。

    (三)《中华人民共和国进出口商品检验法》

    是我国海关(含商检部门)依法对进出口商品实施检验的基本法,规范进出口商品检验行为,维护社会公共利益和进出口贸易有关各方的合法权益,促进对外经济贸易关系顺利发展的法律。

    (四)《中华人民共和国进出境动植物检疫法》

    是我国海关(含国家动植物检疫机关依法防范与管理动物传染病、寄生虫病和植物危险性病、虫、杂草以及其他有害生物传入、传出国境,保护农、林、牧、渔业生产和人体健康,促进对外经济贸易发展的法律。

    (五)《中华人民共和国国境卫生检疫法》

    是我国海关(含国境卫生检疫机关)依法规范与处理防止传染病由国外传入或者由国内传出,实施国境卫生检疫,保护人体健康的法律。

    除了上述五法体系外,围绕或含有海关进出口的众多专门的法律,如出口退税、外汇管理、人员出入境管理等,以及关于食品安全、动物植物安全、生物安全、生态安全、金融安全、经济安全等法律;还有,因上述法律的执行而与对外贸易关系人相关的民商事诉讼与仲裁、行政处罚、行政复议、刑事诉讼等的法律与国际贸易规则。全面而细致地学习、掌握此体系,并巧妙地运用、发挥,可以在走私犯罪刑事辩护中得心应手、运筹帷幄。

    由于海关法律事务与国际贸易紧密相连,法律与政策也在不断更新、变化之中。在走私刑事辩护中,运用法律政策的有效性以及解释的权威性,可以有效地质疑不利的证据,阻止不利的证据的使用,阐明与再现案件真实事实状态。如,在一次案件庭审中,诉方在举证时引用了一份已失效的法律规范,这个规范对于诉方指控有利。经过辩方质证,指出了其引用错误,因而,其证据的不合法性得到了法庭确认。又如一次案件庭审,控方提到了一份关于某一规范的解释文件,而这个文件包括类似文件早在辩方律师的掌握之中,并且经过反复推演、备好了不同场景的应对方案,最后以证据关联性予以质疑,取得了良好的效果。

     

    二、绝对专业化体现了海关法律服务国际化视野,是强势国际化的必然

    在海关行政执法与缉私刑事执法中,涉及国际法规范的内容非常多,其是具有全局性影响的规范主要集中在以下领域:

    (一)国际货物贸易的标准语言《商品名称及编码协调制度公约》

    国际贸易的发展要求有一个能同时满足关税、统计和国际贸易其他方面要求的商品目录。为此,在国际海关合作理事会的主持下,1983年海关合作理事会第61/62届会议通过了《商品名称及编码协调制度公约》,于1988年1月1日正式实施。《协调制度》是《协调制度公约》的附件。《协调制度》是目前国际贸易商品分类的一种“标准语言”,是一部完整、系统、通用的国际贸易商品分类体系,也是我国参加经济贸易全球化的重要工具。1992年我国加入《协调制度公约》、并将《协调制度》作为《中华人民共和国进出口税则》基础目录。

    (二)海关估价的国际法渊源—《关于实施1994年关税与贸易总协定第7条的协定WTO估价协定》

    WTO估价协定》是WTO海关估价委员会、WCO海关估价技术委员会发布的法律文件。我国2001年12月11日开始正式成为世界贸易组织成员国根据中国加入WTO工作组报告书海关估价部分,中国承诺自加入WTO之日起,将全面实施《WTO估价协定》,并承诺:(一)停止使用并将不再使用最低限价或参考价格作为估价手段;(二)海关估价结果将是明确的和可预见的;(三)以成交价格为基础确定进口货物的完税价格;(四)为进口商提供申述的权利。因此,全面采用《WTO估价协定》是中国海关的责任和义务。

    (三)规范国际海关通关制度的基本法关于简化和协调海关业务制度的国际公约》《京都公约》

    京都公约,是世界海关组织(前身为海关合作理事会在简化和协调各国海关手续方面较为系统和全面的一个国际文件,于1973年在日本京都签署1974年生效1999年海关合作理事会在布鲁塞尔通过了《关于简化和协调海关制度的国际公约修正案议定书》公约包括正文与附件正文内容包括签约目的、适用范围和缔约各方的权利义务附件则规定了简化和协调海关手续等方面几乎对所有海关问题进行了规范,其主要原则包括使用简化的海关程序、使用基于风险管控的现代海关管控方法以及与业务环境和其他利益相关方密切合作。

    协调规范各国原产地规则之WTO框架下的《原产地规则协议》

    WTO原产地规则协议4个部分、9个条款、2个附件组成。该协议规定了各缔约方应遵循的行为准则,如对进口商品和出口商品实施的原产地规定不得比国内产品实施的原产地规定更加严格,原产地规定的实施应该始终如一、公正合理等,并规定了在过渡期间原产地规定不得用来影响贸易或造成贸易的扭曲或对贸易进行限制,缔约方至少在60天前公们对原产地规定所改变,然后才能付诸实施。WTO框架下的《原产地规则协议》具体体现了自由贸易体制的实质和具体内容,而明确的、可预测的原产地规则和实施,将便利与国际商品的自由流通,使国际贸易进一步自由化和扩大化,促使整个国际贸易朝着健康的方向发展。

    规范制约濒危野生动植物种国际贸易《濒危野生动植物种国际贸易公约》

    《濒危野生动植物种国际贸易公约》于1973年缔结,1975年7月正式生效,目前有175个缔约国。我国1981年加入《公约》《公约》通过制定监管物种的《附录》、实行进出口许可证管理制度、促进国家履约立法和执法、对违约方实施制裁等措施,来规范国际野生动植物贸易活动,以达到保护野生动植物资源和实现可持续发展的目的。

    (六)《1965年便利国际海上运输公约》

    经国务院批准,我国于1995116日向国际海事组织秘书长交存了加入经修正的《1965年便利国际海上运输公约》的文件。根据公约第十一条的规定,该公约将于1995317日对我国生效。《公约》的宗旨是尽量简化和减少从事国际航行船舶的抵达、逗留和离开的手续、文书要求和程序,以便利海上运输。我国加入《公约》,有利于实现与国际通行做法接轨,按照国际惯例操作。

    可以说中国海关执法的基本实体规范都是国际法转化的产物,其中以商品归类、海关估价、原产地确定为核心,这三项构成了中国海关征税、监管核心三要素,海关行政处罚及海关领域刑事案件也大多与此相关。因此,专业律师熟悉掌握、运用这些规则,必将有于案件朝向有利于企业的方向发展。例如在某件涉及伪报商品归类涉嫌走私犯罪案中,专业律师通过对进口产品的分析、对照商品归类规则,认为当事人申报的商品编码是正确的,不仅如此,经全面调查还发现该企业在之前的进口记录中,委托其他企业进口的相同产品经过了海关归类审核,经化验鉴定,结论与涉案申报商品编码相同。再例如,在一起涉嫌走私进口农产品案件中,海关认定部分农产品的品质级别是A级,但是并无材料能够证明。专业律师通过调查分析,举证说明了该部分产品实际是B级,而品质级别之不同,直接导致了当事人申报价格与成交价格是一致的,为此,纠正了侦查机关在价格认定上的错误,也为当事人争取了应得利益。

     

    三、绝对专业化注重与进出口企业及行业协会的协调合作,为解决争议创造良好的环境

    进出口企业是进出口贸易活动的主体,是对外贸易活动的最鲜活的力量。专业律师运用所熟悉的海关法律体系,可以与企业深度联系、紧密交流,细察其贸易流程、资金流向、通讯信息、贸易关系及单证流转,从中梳理出完整细致的被控涉嫌走私违法的路线图、证据链。通过三深入(深入企业现场、深入贸易实际、深入案卷材料)查实案件事实、摸清证据脉络,从而发现亮点,是海关专业律师解决争议的关键性工作。

    企业自身对于自己最了解,在办理案件的实践中,要善于消除企业对于律师的顾虑,尽可能地了解企业进出口贸易中的实际情况、真实面目,这样才能有的放矢、直击争议事实,找到解决争议的钥匙。

    走私违法往往具有行业特征,如近些年来发生的加工贸易“一日游”,石材与坚果低报价格,边贸形式进口水果、农产品、水产品,委托包税形式进口电子产品、保健食品、奢侈品等,这类案件一旦案发,均呈行业态势,大量企业涉案。在这种特定形势下,很多企业是为了节省成本而随大,并没有考虑行为的风险、后果。专业律师必须善于研究行业状况,从产生引起走私违法的根源入手,深入探究其行为动机、目的以及行为方式、行为特征。

    行业协会是行业自愿自律组织,对于上述企业已发生的行为,专业律师可以积极利用行业协会的力量,去进行大量的调查研究,摸清行业性违法脉络,在向司法机关提交律师意见时,可以附上行业协会的意见与看法,或者相关的调研报告,为从轻、减轻处理甚至不起诉、无罪奠定基础。专业律师还可以运用自身强大的专业知识背景,通过行业自律规范,让行业协会从类似事件中举一反三、汲取教训,引导进出口企业合法合规经营。

        在某农产品加工贸易“一日游”案件中,专业律师主动与各地的行业协会取得联系,了解与掌握了加工贸易“一日游”的第一手资料,为解决案件中的重大问题如税收损失、税率适用等打下了坚实基础。

     

    四、绝对专业化重视对进出口货物、物品属性的分析研究,可为解决争议获得关键性支持

    在世界范围内,海关监管的对象都是进出口货物、物品,货物、物品不计其数、千差万别,从其对外贸易管理角度来说,其属性无外乎两种:关税属性、非关税属性。关税属性意味着与进出口关税有关,非关税属性即意味着与关税无关、而与进出口管理有关,有些产品兼有两种属性。对个案来说,分析与判断进出口货物、物品的属性要解决的问题是:它是什么、它叫什么,它如何进行商品归类,它的完税价格如何构成,它是哪里原产的,它如何受海关监管,它如何准入的,等等。专业海关律师在办案过程中,会深入企业车间、生产线、田间(农产品)、仓库、物流场所等,了解产品的生产、加工实际情况,了解其品名、成分、工艺、功能、作用等。直击产品本身、深入第一线,才能掌握、熟悉涉案产品的实际状况,再依据法律规定准确作出其属性判断,为解决争议获得关键性支持。

    有人会认为海关作为执法部门、案件处理部门最了解产品及规则,但是在实践中不一定。在办理与海关争议的案件中,最有可能了解企业及其产品的,就是企业自身和律师。专业律师不仅可以查阅大量资料,还可以与企业深入交流、沟通,深入企业生产实践,去了解产品、考察产品,运用法律法规去分析产品的贸易属性,为解决案件争议提供最坚实的基础。

    在一起企业加工贸易涉嫌擅自销售走私案件中,专业律师通过深入车间了解料件投放情况、产品工艺流程、具体损耗数据,查阅大量企业备存数据,发现相当部分的保税原料不可能被擅自销售,而是因申报单耗错误导致账面上保税原料数据偏大。另外,在一起涉及机器人的商品归类争议中,专业律师深入企业车间,了解机器人工作原理、主要部件构成、功能作用等,并与工程师长时间交流、沟通、释疑,为之后对于归类作出正确的判断而掌握了第一手资料。

     

    五、绝对专业化案件有助于案件暂时胜利了结,也可为案件无罪化埋下了伏笔

    运用专业知识尽可能地使当事人的权益最大化是专业律师的努力方向、终极目标。但是,由于各种条件影响和限制,在不能最大化时,往往可以先获得一定的权益、得到一定的进展,也是不错的选择。这需要与司法办案人员良好互动、交流,适时提交意见,获得理解与支持。

    纵观目前已有的走私犯罪判例,相当多的因为没有专业律师参与,有针对性的海关专业知识没有呈现出来,争议焦点没有体现出来,专业意见没有表达出来,因而,浮于表面的刑事辩护观点多,比如一般性证据质疑,自首与坦白,主犯与从犯,立功与从轻,初犯与偶犯,平时表现与法律意识淡薄,家庭困难等等。直击不了海关专业本身,就不可能深入到案件实质中,探讨、找出其中的无罪因素、减轻因素。

    在暂时性获得成效的基础上,绝对专业化要求本身已就案件中的关键性因素已作了深入细致的研究与探讨,具备了无罪的条件,只待春风(时机)到来。比如,税率适用案件,明明正常申报适用是对照,而走私违法却适用了离奇的高税率,因而导致达到刑事责任起点或责任加重;比如,涉证产品出口,本来就是许可证货物,却因走私违法而被认定为禁止出口货物,追究走私国家禁止进出口货物、物品刑事责任;又如,特定产品,因为归类正确而应当认定为禁止进口固体废物,但是因为各种原因干扰,却被认定为非固体废物(涉税货物),等等。所列各种情形,专业律师观点均有明确的法律支持、证据支持,但难以为目前司法实践采纳。

     

    六、结束语

    作者长期以来代理企业提起与海关行政争议,从事走私刑事辩护工作,对于绝对专业化在实践中的探讨与运用有着深刻的理解、深切的感受。每当受到挫折的时候,总是想着:是否沟通出了问题,是否专业观点不够周严,是否专业意见不够严谨?挫折与失败难免,但是对于成功的追求与奋进决不能停顿。这都促使着在专业化道路上越走越远,成为绝对专业化理念坚定不移的实践者。

    本文由作者在上海兰迪律师事务所某法律论坛的演讲内容整理而成。

    孙国东 律师 孙国东 律师  / 兰迪深圳主任
    走私刑辩律师,进出口企业刑事合规,海关争议解决
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      孙国东律师简介:

      上海兰迪(深圳)律师事务所主任,高级合伙人,十五年海关工作经历,2001年开始律师执业至今。首倡“海关律师”。2006年创办海关律师网,组建海关律师服务团队。

      崇尚“绝对专业化”“负责任担当”理念。

      擅长办理重特大、疑难涉税涉证走私犯罪、逃避商检罪等海关刑事案件。独自及带领团队办理在国内有重大影响的走私案件,涵盖石材木材农产品、机电电子、化工医药、贵金属、固体废物、珍贵动物与珍稀植物、玉石珠宝、烟酒、奢侈品等行业,通关方式有一般贸易、保税加工贸易、边民边贸、跨境电商、水客与包税、海外代购、绕关闯关等。尤其熟悉专业有效核减偷逃税款的方法。取得一系列不起诉、减轻处罚、免予刑事处罚、缓刑等成果。

      擅长办理海关纳税争议、行政处罚争议等案件,涉及类型有估价、归类、原产地、贸易准入、出口退税以及各类违反海关监管规定、走私行为处罚等。取得一系列减轻处罚、免予处罚、少征或不征税的成果。

      全面掌握并熟练运用对外贸易与海关法律体系,编纂“海关法库”,成为行业领航者。长期学习研究海关与外贸领域法律政策,大量研究实践问题,有多篇论文问世。

      联系电话:13902467641

      电子邮箱:sgd@customslawyer.cn

      律师执业证号:14403200110438891


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