刑法第一百五十三条第三款规定“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”，在司法实践中对于该规定如何理解，出现重大争议。本文依照法律规定，举以实例，提出自己看法。

  一、多次“走私”之走私构成

  多次走私，就不是一次走私，而是三次以上走私行为。多次走私本身不是走私行为的概念，它只是一次又一次走私行为总称。因此，多次走私不能概括地谈其走私行为的构成，必须是分次地分析与评价，即每次是否都构成。离开了每次的认定，就失去了多次相加的基础，也就失去了累计的前提。

  对多次走私中的每次走私行为构成，只能对照案件事实，依据《海关法》第八十二条来进行认定、判断。走私行为构成的条件是（只针对涉税通关型走私）：

  （一）逃避海关监管

 有逃避海关监管的行为，是构成走私的条件之一。关于逃避海关监管行为的典型意义的表述在《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条，如“未经国务院或者国务院授权的机关批准，从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境”，以及“经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境”。在逃避海关监管行为的实施方面，未设关地运输、携带进出境本身就是逃避海关监管的行为，而经设关地必须是实施了“藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管”之行为。

  之所以强调走私行为必须以逃避海关监管的行为作为条件，是因为在违反《海关法》的行为中，不仅有走私行为，还有违反海关监管规定行为、进出境侵犯知识产权行为。而根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》的规定，没有实施逃避海关监管行为的，按违反海关监管规定行为处理。这是两者行为认定的严格区分界线。同时在性质上，走私行为按照法律规定的条件，可能上升为走私犯罪，这意味着只有实施了逃避海关监管的行为才有可能成为走私犯罪，而越过“逃避海关监管的行为”的认定直接认定为走私是违法的。

（二）偷逃应纳税款

偷逃应纳税款是走私行为构成的后果要件。涉税走私以偷逃应缴税款为条件之一。对于进出口税款的应缴而未缴，可能出于多种原因，如不可抗力，申报错误，也有故意瞒报。对于偷逃应纳税款的评价不能单独进行，而要结合逃避海关监管这一条件。在不可抗力情况下造成的只能是漏交关税，不构成违法；在申报错误、违反海关监管规定的情况下，也只能是漏交税款，与偷逃税款不沾边，当然还可能被追征三年税款；而在有逃避海关监管行为情况下，应缴而未缴税款就变成了偷逃税款。

  之所以强调偷逃税款的条件是必须有逃避海关监管的行为，是因为在司法实践中大量应缴未缴税款，缺少逃避海关监管行为的认定而直接变成了偷逃税款，而偷逃税款的后果直接造成了刑法第一百五十条的运用；于是，司法实践中大量存在的判例：没有交税就是走私。

二、走私未经处理

实施了逃避海关监管行为而未经处理，意味着多次走私行为在发生时没有被发现，处于隐蔽状态，时过境迁，才被海关缉私发现，这类案件才能称为“走私未经处理”。在这里，要排除的情形是：

（一）已按违反海关监管处理的

行为实施后，已被海关发现并按违反海关监管规定处理，这表明，该次行为已定性为违反海关监管规定，且已处理，就不应该出现之后被定性为走私行为的现象。

（二）已按走私行为处理的

行为实施后，已被海关发现并按走私行为处理且已生效的。这表明，该次行为虽然已构成走私行为，但是已经过处理，当事人已受到应有的处罚，就不应该出现之后再被重复评价的问题。

（三）已按补税处理的

补税处理包括补征税款和追征税款。进出口货物放行后，海关发现少征或者漏征税款的，应当自缴纳税款或者货物放行之日起1年内，向纳税义务人补征税款。但因纳税义务人违反规定造成少征或者漏征税款的，海关可以自缴纳税款或者货物放行之日起3年内追征税款。补税处理是海关行政决定，经过补税处理，意味着海关对此已经有了合法与非法的结论，因此，可以排除所有再认定为违反海关监管规定、走私行为的可能性。

三、累计偷逃应缴税额

走私案件中的偷逃税款是走私普通货物、物品罪定罪量刑的重要依据。偷逃税款达一定数额的，会被追究刑事责任。在多次走私行为中，如果某几次的偷逃税款达不到刑事责任起点，但是一旦更多次的累积则有可能达到。所以，上文论述过，多次走私的基础是一次又一次走私行为，必须将每次均认定为走私，才能够进行累计，否则不可。试举案例如下：

案例1，某进境水客某日受人之托携带了几块珠宝，藏匿在身上被海关查获，被以走私立案。在调查期间海关缉私发现其于之前的两年内帮人携带了10次，在微信上有收到带工费的记载、有货主的确认。该案用的是概括认定、总体评价，就是因为查获的本次没有申报，而之前的10次当事人也提供不了交税记录，于是10次的行为均被认定为走私行为，每次未缴税额累计相加，依此定罪量刑。

案例2，同样水客携带案件，作为货主的当事人，委托水客携带玉石进境，但是经人介绍，并不认识该水客，于是海关将查获的5次微信收货记录全部作为走私行为来认定，其依据就是有订单、收货记录。

在上述两个案例中，当事人如何进行走私的，实施逃避海关监管行为的人是谁，有无以及如何实施逃避海关监管行为，有无应缴未缴税款的行为，如何携带入境，每次入境日期、入境地点、携带数量等，这些都没有查实，也没有形成相应的证据链。

在刑法上，多次走私行为可以称为连续犯，是一个又一个独立构成的走私行为在一定的期间内连续实施，而不是某一次走私行为的持续状态。因此，每一次的走私行为的事实清楚、证据确实充分之定罪依据都应当体现出来。不能以查清的当次来推定其他每次，更不能将跨境物理空间移动、疑似未交税行为也轻易认定为走私，那样会造成刑事责任追究之扩大化。在疑似未交税行为中，用补税加行政处罚的形式来处理往往会取得更好的社会与经济效益。

    四、多次走私与“一年三次走私入刑”

“一年三次走私入刑”是《中华人民共和国刑法修正案(八)》新增加的走私犯罪形式，内容见诸于《刑法》第一百五十三条第一款第（一）项。之所以要作此比较，是因为“一年三次走私入刑”中，三次也是多次。“一年三次走私入刑”意味着，必须三次行为被认定为走私行为，这样才追究刑事责任。

在此，就“一年三次入刑”与上述所引案例作对比如下：

案例与“一年三次走私入刑”对照表

从上述对比表可以看出，刑法对于“一年三次走私”进行惩罚的同时，“一年三次走私入刑”作了非常严格的限定，最重要的一个条件是：包括第三次在内，前两次必须是经查证有走私行为，并且被行政处罚。本文案例中，除了当次外，多次行为没有一次被认定为走私，但是却被简单地数量、税额相加，成为走私犯罪案件。在这里，“确实、充分”的证据证明标准没有体现，定罪则值得大加怀疑。相比“一年三次走私”的严格入刑，远远降低了门槛，就相当于全部相加，一次就入刑，没有时限，也就不用一一查证。

五、结束语

 每次、每票、每件，都关系到当事人的人身自由与财产利益，当慎之又慎。当前因多次走私的认定门槛低，走私犯罪案件呈遍地开花的态势，判例中也以涉嫌走私犯罪为主，大多还是停留在达不到证据确实充分的怀疑阶段。解决这一难题根本还是在于回到《海关法》对于走私行为的构成条件上，用法的视角、标准来评判、认定，摒弃以概念化思维定式来代替法定构成条件的做法。

责任律师 孙国东  / 兰迪深圳主任
走私刑辩律师，进出口企业刑事合规，海关争议解决