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    如何正确理解“多次走私未经处理”?
    发布时间:2022-07-06 09:40:00  作者:孙国东  浏览:637次

    刑法第一百五十三条第三款规定对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”,在司法实践中对于该规定如何理解,出现重大争议。本文依照法律规定,举以实例,提出自己看法。

     

      一、多次走私之走私构成

      多次走私,就不是一次走私,而是三次以上走私行为。多次走私本身不是走私行为的概念,它只是一次又一次走私行为总称。因此,多次走私不能概括地谈其走私行为的构成,必须是分次地分析与评价,即每次是否都构成。离开了每次的认定,就失去了多次相加的基础,也就失去了累计的前提。

      对多次走私中的每次走私行为构成,只能对照案件事实,依据《海关法》第八十二条来进行认定、判断。走私行为构成的条件是(只针对涉税通关型走私):

      (一)逃避海关监管

     有逃避海关监管的行为,是构成走私的条件之一。关于逃避海关监管行为的典型意义的表述在《中华人民共和国海关行政处罚实施条例第七条,如未经国务院或者国务院授权的机关批准,从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境”,以及经过设立海关的地点,以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管,运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境”。在逃避海关监管行为的实施方面,未设关地运输、携带进出境本身就是逃避海关监管的行为,而经设关地必须是实施了藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管之行为。

      之所以强调走私行为必须以逃避海关监管的行为作为条件,是因为在违反《海关法》的行为中,不仅有走私行为,还有违反海关监管规定行为、进出境侵犯知识产权行为。而根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例的规定,没有实施逃避海关监管行为的,按违反海关监管规定行为处理。这是两者行为认定的严格区分界线。同时在性质上,走私行为按照法律规定的条件,可能上升为走私犯罪,这意味着只有实施了逃避海关监管的行为才有可能成为走私犯罪,而越过“逃避海关监管的行为”的认定直接认定为走私是违法的。

    (二)偷逃应纳税款

    偷逃应纳税款是走私行为构成的后果要件。涉税走私以偷逃应缴税款为条件之一。对于进出口税款的应缴而未缴,可能出于多种原因,如不可抗力,申报错误,也有故意瞒报。对于偷逃应纳税款的评价不能单独进行,而要结合逃避海关监管这一条件。在不可抗力情况下造成的只能是漏交关税,不构成违法;在申报错误、违反海关监管规定的情况下,也只能是漏交税款,与偷逃税款不沾边,当然还可能被追征三年税款;而在有逃避海关监管行为情况下,应缴而未缴税款就变成了偷逃税款。

      之所以强调偷逃税款的条件是必须有逃避海关监管的行为,是因为在司法实践中大量应缴未缴税款,缺少逃避海关监管行为的认定而直接变成了偷逃税款,而偷逃税款的后果直接造成了刑法第一百五十条的运用;于是,司法实践中大量存在的判例:没有交税就是走私。

     

    二、走私未经处理

    实施了逃避海关监管行为而未经处理,意味着多次走私行为在发生时没有被发现,处于隐蔽状态,时过境迁,才被海关缉私发现,这类案件才能称为“走私未经处理”。在这里,要排除的情形是:

    (一)已按违反海关监管处理的

    行为实施后,已被海关发现并按违反海关监管规定处理,这表明,该次行为已定性为违反海关监管规定,且已处理,就不应该出现之后被定性为走私行为的现象。

    (二)已按走私行为处理的

    行为实施后,已被海关发现并按走私行为处理且已生效的。这表明,该次行为虽然已构成走私行为,但是已经过处理,当事人已受到应有的处罚,就不应该出现之后再被重复评价的问题。

    (三)已按补税处理的

    补税处理包括补征税款和追征税款。进出口货物放行后,海关发现少征或者漏征税款的,应当自缴纳税款或者货物放行之日起1年内,向纳税义务人补征税款。但因纳税义务人违反规定造成少征或者漏征税款的,海关可以自缴纳税款或者货物放行之日起3年内追征税款补税处理是海关行政决定,经过补税处理,意味着海关对此已经有了合法与非法的结论,因此,可以排除所有再认定为违反海关监管规定、走私行为的可能性。

     

    三、累计偷逃应缴税额

    走私案件中的偷逃税款是走私普通货物、物品罪定罪量刑的重要依据。偷逃税款达一定数额的,会被追究刑事责任。在多次走私行为中,如果某几次的偷逃税款达不到刑事责任起点,但是一旦更多次的累积则有可能达到。所以,上文论述过,多次走私的基础是一次又一次走私行为,必须将每次均认定为走私,才能够进行累计,否则不可。试举案例如下:

    案例1,某进境水客某日受人之托携带了几块珠宝,藏匿在身上被海关查获,被以走私立案。在调查期间海关缉私发现其于之前的两年内帮人携带了10次,在微信上有收到带工费的记载、有货主的确认。该案用的是概括认定、总体评价,就是因为查获的本次没有申报,而之前的10次当事人也提供不了交税记录,于是10次的行为均被认定为走私行为,每次未缴税额累计相加,依此定罪量刑。

    案例2,同样水客携带案件,作为货主的当事人,委托水客携带玉石进境,但是经人介绍,并不认识该水客,于是海关将查获的5次微信收货记录全部作为走私行为来认定,其依据就是有订单、收货记录。

    在上述两个案例中,当事人如何进行走私的,实施逃避海关监管行为的人是谁,有无以及如何实施逃避海关监管行为,有无应缴未缴税款的行为,如何携带入境,每次入境日期、入境地点、携带数量等,这些都没有查实,也没有形成相应的证据链。

    在刑法上,多次走私行为可以称为连续犯是一个又一个独立构成的走私行为在一定的期间内连续实施,而不是某一次走私行为的持续状态。因此,每一次的走私行为的事实清楚、证据确实充分之定罪依据都应当体现出来。不能以查清的当次来推定其他每次,更不能将跨境物理空间移动、疑似未交税行为也轻易认定为走私,那样会造成刑事责任追究之扩大化。在疑似未交税行为中,用补税加行政处罚的形式来处理往往会取得更好的社会与经济效益。

        四、多次走私与“一年三次走私入刑”

    “一年三次走私入刑《中华人民共和国刑法修正案(八)》新增加的走私犯罪形式,内容见诸于《刑法》第一百五十三条第一款第(一)项。之所以要作此比较,是因为“一年三次走私入刑中,三次也是多次。“一年三次走私入刑意味着,必须三次行为被认定为走私行为,这样才追究刑事责任。

    在此,“一年三次入刑”与上述所引作对比如下:

    案例“一年三次走私入刑”对照表


    行为主体

    行为方式

    对每次携带行为有无认定走私行为

    证明标准

    时间限制

    案例

    货主、水客

    入境携带

    除了当次查获外,之前多次的入境携带行为,均未查实,每次进境行为也没认定为走私,却将次进行累计。

    只受刑法法定追诉时效限制

    一年三次入刑

    水客

    入境携带

    一年之内,第一次因走私受行政处罚,第二次因走私受行政处罚,第三次又走私的,不论多少数额(偷逃税款),构成走私罪。

    一年内

    从上述对比表可以看出,刑法对于“一年三次走私”进行惩罚的同时,“一年三次走私入刑”作了非常严格的限定,最重要的一个条件是:包括第三次在内,前两次必须是经查证有走私行为,并且被行政处罚。本文中,除了当次外,多次行为没有一次被认定为走私,但是却被简单地数量、税额相加,成为走私犯罪案件。在这里,“确实、充分”的证据证明标准没有体现,定罪则值得大加怀疑。相比“一年三次走私”的严格入刑,远远降低了门槛,就相当于全部相加,一次就入刑没有时限,也就不用一一查证。

     

    五、结束语

     每次、每票、每件,都关系到当事人的人身自由与财产利益,当慎之又慎。当前因多次走私的认定门槛低,走私犯罪案件呈遍地开花的态势,判例中也以涉嫌走私犯罪为主,大多还是停留在达不到证据确实充分的怀疑阶段。解决这一难题根本还是在于回到《海关法》对于走私行为的构成条件上,用法的视角、标准来评判、认定,摒弃以概念化思维定式来代替法定构成条件的做法。


    孙国东 律师 孙国东 律师  / 兰迪深圳主任
    走私刑辩律师,进出口企业刑事合规,海关争议解决
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      孙国东律师简介:

      上海兰迪(深圳)律师事务所主任,高级合伙人,十五年海关工作经历,2001年开始律师执业至今。首倡“海关律师”。2006年创办海关律师网,组建海关律师服务团队。

      崇尚“绝对专业化”“负责任担当”理念。

      擅长办理重特大、疑难涉税涉证走私犯罪、逃避商检罪等海关刑事案件。独自及带领团队办理在国内有重大影响的走私案件,涵盖石材木材农产品、机电电子、化工医药、贵金属、固体废物、珍贵动物与珍稀植物、玉石珠宝、烟酒、奢侈品等行业,通关方式有一般贸易、保税加工贸易、边民边贸、跨境电商、水客与包税、海外代购、绕关闯关等。尤其熟悉专业有效核减偷逃税款的方法。取得一系列不起诉、减轻处罚、免予刑事处罚、缓刑等成果。

      擅长办理海关纳税争议、行政处罚争议等案件,涉及类型有估价、归类、原产地、贸易准入、出口退税以及各类违反海关监管规定、走私行为处罚等。取得一系列减轻处罚、免予处罚、少征或不征税的成果。

      全面掌握并熟练运用对外贸易与海关法律体系,编纂“海关法库”,成为行业领航者。长期学习研究海关与外贸领域法律政策,大量研究实践问题,有多篇论文问世。

      联系电话:13902467641

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      律师执业证号:14403200110438891


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