海南离岛免税购物政策是海南自由贸易港建设早期收获的重要内容之一。随着全面封关的临近，利用个人免税额度“套代购”现象也日益增多。目前在司法实践中存在着“套代购”即走私的做法。本文要探讨的是，在目前管理框架下，海南离岛免税“套代购”现象的走私违法性。
一、离岛免税“套代购”之缘起
为加快推进海南国际旅游岛的建设发展，国务院决定在海南省开展离岛旅客免税购物政策试点，从2011年4月20日施行。离岛免税政策是指对乘飞机离岛（不包括离境）旅客实行限次、限值、限量和限品种免进口税购物，在实施离岛免税政策的免税商店内付款，在机场隔离区提货离岛的税收优惠政策。根据财政部、海关总署、税务总局公告2020年第33号，自2020年7月1日起，离岛旅客年度免税购物额度由3万元提升至10万元，免税商品种类由38类增至45类，离岛方式也扩大为飞机、火车、轮船。
海南离岛免税品属于海关监管货物，这一点无需质疑。根据《海关法》，“海关监管货物，是指本法第二十三条所列的进出口货物，过境、转运、通运货物，特定减免税货物，以及暂时进出口货物、保税货物和其他尚未办结海关手续的进出境货物。”《海关法》第五十七条规定：“特定地区、特定企业或者有特定用途的进出口货物，可以减征或者免征关税。特定减税或者免税的范围和办法由国务院规定。依照前款规定减征或者免征关税进口的货物，只能用于特定地区、特定企业或者特定用途，未经海关核准并补缴关税，不得移作他用。”
海南离岛免税品法律属性上属于特定减免税货物，对于离岛免税品，承担主体责任的是免税商店（或其经营者），它对于海关监管货物的非法处置，一般情节下，会构成违反海关监管规定；逃避海关监管、情节严重的，会构成走私行为。
而对于海南离岛旅客而言，享受离岛免税是国家赋予的优惠。如果离岛旅客对免税品进行二次销售，会面临海关按照相关法律法规处理，且自海关作出处理决定之日起，3年内不得享受离岛免税购物政策，并可依照有关规定纳入相关信用记录。
而对于利用离岛免税实施的“套代购”，目前在司法实践中存在着“套代购”即走私的做法。那么，“套代购”等于走私吗？下文逐步分析。
二、离岛免税“套代购”行为及表现形式
（一）“套代购”含义
什么是离岛免税“套代购”？行为人组织人员利用海南离岛商品免税政策，使用他人免税额度购买离岛免税品，再进行销售的行为，即“套代购”。“套代购”行为实质是组织、利用他人购买离岛免税品的资格和额度购买免税品谋取非法利益，偏离了海南离岛免税购物政策的方向。
（二）“套代购”采用形式、手段
从目前发生的案件来看，通常“套代购”有三种形式、手段：
亲友代购。行为人组织亲友团，以赴海南旅游名义，由亲友本人购买离岛免税品、提货、离岛，然后行为人将这些免税品进行销售牟利。
游客代购。行为人通过认识的导游将愿意出借免税品购买额度的游客带至免税店的收银台，游客出示身份证件确认购买资格，行为人确定购买的免税品品名和数量，然后结算，游客获取积分，导游则获取免税店的返点。游客代购均采用“即购即提”模式，即行为人在支付货款和税款担保金后直接提货，担保金由游客在离岛时办理手续退回行为人。
中介代购。行为人以每人数百元不等的价格找中介公司组织代购人员套购免税品，购买完毕后，由中介公司安排代购人员在离岛港口提取免税品，然后按照行为人指示乘船离开海南，再邮寄给行为人。
（二）“套代购”行为特征
对“套代购”行为的走私违法性分析离不开对其行为的解剖，也就是说该行为到底是什么表现，它具体做了什么，其本质特征是什么？
1.离岛旅客只是形式上的购买者，缺少身份性。
根据海南离岛免税购物政策的规定，享受离岛免税购物政策优惠的人只能是真实的离岛旅客。这一政策具有身份性的特征，一旦失去了这一特征，政策也就变成了徒有其名。
2.使用了离岛旅客免税额度，缺少自占性。
根据海南离岛免税购物政策的规定，享受离岛免税购物政策优惠的离岛旅客只能是自行享有优惠，自行占用年度额度，自行使用消费免税品。行为人将其改变了用途，使其占有、使用人发生变化。
3.向不特定的人进行销售，具有了营利性。
行为人将不同形式“套代购”的免税品予以销售、牟利，既改变了身份性、自占性，偏离了海南离岛免税购物政策的方向。行为人的营利性质与非离岛旅客身份，也会对海南离岛免税购物政策造成冲击，因而与海南离岛免税购物政策背道而驰，为政策所不允许。
三、离岛免税“套代购”是走私吗？
目前司法实践将“套代购”行为认定为擅自销售走私，这是值得商榷的。我们来看一下，针对走私行为构成的条件（只针对擅自销售型后续走私），分析“套代购”行为的违法性：
（一）“套代购”是否逃避海关监管行为？
对于“套代购”走私违法性评价，仍然离不开走私行为的法定构成条件。走私行为的构成条件，见《海关法》第八十二条的规定，也可以参阅作者《如何正确理解“多次走私未经处理”？》一文。
那么，对照走私行为构成条件之一（逃避海关监管行为），“套代购”行为是否属于？上文提到，“套代购”是利用海南离岛商品免税政策，使用他人免税额度购买离岛免税品，再进行销售的行为。从“套代购”含义、采用形式、实施手段以及“套代购”行为特征来看，行为人的行为体现为购买、销售。购买是以套用、代购的形式，销售是套用、代购之必然结果。而购买、销售均不具有行政处罚之可罚性：
1.作为离岛旅客，在购买免税品后进行二次销售，因不符合海南离岛商品免税政策的规定要求，因而违反了规定，但是该规定仅是公告，即海关总署公告2020年第79号，财政部、海关总署、税务总局公告2020年第33号，这两个公告连行政规章层级也不是，因而不是海关行政处罚的依据。
2.对于“套代购”行为人，实际只是离岛旅客升级版，都将销售作为最终目的，都违反了两个公告的规定，但是，如同离岛旅客的销售行为违反公告的规定一样，“套代购”之行为没有超出违反两个公告接受处理的范围。
3.又根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》，在擅自销售的情形下，逃避海关监管行为的表现是：使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管，擅自将海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售。无论是离岛旅客、“套代购”行为人的购买、销售行为，均不具有此类性质。
（二）“套代购”是否造成偷逃税款的后果？
对照走私行为另一构成条件（偷逃税款），“套代购”行为有无造成国家税收损失？在购买免税品的情形下，离岛旅客有无依法缴税的义务？
离岛旅客享有免税优惠基于海南优惠政策，离岛免税品商店在核对无误后按规定销售免税品，即履行了海关赋予的监管货物的义务，而离岛旅客在购买免税品方面没有纳税义务、只有遵守两个公告的义务。购买后的免税品已不属于海关监管货物，对此海关已不具有监管职能。“套代购”行为人因是离岛旅客升级版，其义务也与离岛旅客相同，同样也不具有纳税的义务。
在没有纳税义务的情况下，离岛旅客、“套代购”行为人的购买与销售行为均不可能产生偷逃税款的法律后果。
（三）“套代购”行为人是否具备擅自销售的资格？
根据刑法第一百五十四条，“未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的”构成擅自销售。对照“套代购”，分析如下：
1.擅自销售针对的是海关监管货物（特定减免税货物），只有特定减免税货物的拥有者（如海南免税品商店），才有销售的权利；有销售的权利，才会有遵守经海关许可并且未补缴应缴税额的义务，也才会有擅自销售的便利、动机及行为发生。离岛旅客、“套代购”行为人均不具备此条件。
2.即便是直接规范海南离岛购物的两个公告，也没有将“套代购”界定为擅自销售，只是笼统地规定：“对违反本公告规定倒卖、代购、走私免税商品的个人，依法依规纳入信用记录，三年内不得购买离岛免税商品；对于构成走私行为或者违反海关监管规定行为的，由海关依照有关规定予以处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而是否构成走私，应当按照《海关法》第八十二条的规定来判断。
3.关于免税品的规范，着重的是对经营者的制约与处罚，而不是针对购买者。两个公告层级之上的行政规章《中华人民共和国海关对免税商店及免税品监管办法》，在第六章“法律责任”中，也只是将法律责任加诸于经营单位或者免税商店，而不是购买者。
四、结束语
海南离岛旅客免税购物将随着海南自由贸易港的封关运行而退出历史舞台。荀子说“法者，治之端也。”对待离岛旅客免税购物这一新生事物，从一开始就要做好预防，定好规则，同时也要有预热期以及对过错的容忍，重在宣传、引导、纠偏，而不是将不规范行为视为洪水猛兽，施之以刑。对“套代购”是如此，对待如跨境电商中的不规范行为也是如此。
注：本文所引规定均来自“海关法库”。
责任律师 孙国东 / 兰迪深圳主任
