一、前言

对于涉嫌走私犯罪的进出口企业或个人而言，在审查起诉前获得不起诉处理，自然是一件值得庆幸的喜事。不过，我国《刑事诉讼法》第一百七十七条第三款规定了“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”根据《海关行政处罚实施条例》第九条的规定，不问走私的对象是“国家禁止进出口货物”“国家限制进出境货物”还是“依法应当缴纳税款的货物、物品”，都会在没收走私货物（物品）及违法所得的基础上，分别进行罚款。另依《海关行政处罚实施条例》第五十六条，海关作出没收货物、物品、走私运输工具的行政处罚决定，有关货物、物品、走私运输工具无法或者不便没收的，海关应当追缴上述货物、物品、走私运输工具的等值价款。

刑事案件后衔接的行政处罚问题，往往是当事人所始料未及的。以假设的走私贵金属案为例，被告人走私出口黄金的数量达10千克，涉案货值为人民币四百万元，最终法院判处其有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。倘若该案当事人在审查起诉阶段获不起诉处理，那么在一般情况下，海关会没收违法所得及涉案黄金，若涉案黄金已被销售，无法被没收，海关则会追缴涉案黄金的等值价款，即人民币四百万元，此外，还可能并处走私货物、物品等值以下罚款。根据案涉的事实及其适用的法律，在不考虑缓刑、案底及违法所得等因素时，当事人获不起诉可能承担的财产代价最大可达到八百多万元。

诚然，自由和无犯罪记录在当今社会弥足珍贵，但过重的罚款及追缴数额无疑对当事人或当事企业带来了巨大的负担。尤其在涉案企业改革试点全面推开的背景下，涉案进出口企业为了摆脱刑事追诉而乐于接受合规不起诉的提议，却往往没想到后续还会面临巨额罚款及追缴等值价款。不过，不起诉后的行政处理并非无可挽回，只要抗辩得当，能够取得的最好结果可能是不予处罚及不予追缴。

二、走私犯罪案件中主要的不起诉类型

在我国刑事诉讼规范体系中，检察机关作出不起诉决定的缘由多种多样，但并不是每一种都能适用于涉嫌走私犯罪的当事人或当事企业。以下，本文将结合走私犯罪的实际，对几种常见的不起诉类型进行列举。

（一）法定不起诉

法定不起诉，又称绝对不起诉。《刑事诉讼法》第一百七十七条第一款规定：犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。

换言之，法定不起诉一共囊括了七种情形，分别为：1.没有犯罪事实；2.情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的3.犯罪已过追诉时效期限的；4.经特赦令免除刑罚的；5.依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；6.犯罪嫌疑人、被告人死亡的；7.其他法律规定免予追究刑事责任的。在上述七种情形中，走私犯罪案件获不起诉后可能面临刑行衔接问题的，只有第1、2种情形。

（二）酌定不起诉

酌定不起诉，又称相对不起诉。《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

酌定不起诉决定的作出须以犯罪事实的确存在、并且已经构成犯罪为前提，至于如何判断是否把握“犯罪情节轻微”，目前实践中虽没有定论，但广为接受的观点是，可能被判处有期徒刑三年以下。而《刑法》中有关不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形虽规定得较为零散，但不难找到，具体可见《刑法》总则第十、十九、二十、二十一、二十二、二十四、二十八和六十八条。

注：近年来日渐兴起的合规不起诉实际上也是由酌定不起诉衍生而来，当然，合规不起诉未来的改革方向大体是朝着附条件不起诉发展，但附条件不起诉目前并不属于走私犯罪案件中主要的不起诉类型，在此不加赘述。

（三）存疑不起诉

存疑不起诉，又称证据不足不起诉。《刑事诉讼法》第一百七十五条第四款规定：对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。

何谓证据不足，《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十八条对此规定了五种情形：1.犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；2.据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；3.据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的；4.根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的；5.根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则，得出的结论明显不符合常理的。

三、可能的抗辩路径与风险

上文列举了涉嫌走私犯罪的当事人或当事企业获得不起诉处理的三类规范依据。在刑事诉讼阶段，三类不起诉的实体后果几乎不存在区别，却会影响海关行政处罚决定的作出，当中的关键有二：其一，在案的证据、事实是否圆满地涵摄于《刑法》及《海关法》对走私行为要件的描述；其二，刑事诉讼阶段对涉案数额的认定是否存在斡旋的空间。

（一）没有犯罪事实及证据不足

对于关键一，如果当事人并未实施侦查机关指控的犯罪事实，或认定走私犯罪的事实不清、证据不足，那么随之而来的程序性后果是检察机关应对其适用法定不起诉或存疑不起诉。问题是，海关随后有无权力对当事人或当事企业作出行政处罚决定？就此，《海关法》第八十二条第一款对走私行为的要件描述、第八十三条对拟制走私的规定已给出了答案。正如法谚所言：“无行为即无犯罪”。走私行为的客观存在是适用法律实施处罚的事实前提，如果不能证明当事人或当事企业实施了走私行为，那么该事实前提则不复存在，行政处罚也就无从谈起。没收走私货物/物品及追缴等值价款亦同此理。

当然，事实认定向来是一个复杂的问题。实践中并不排除这样一种情形的存在：海关认为检察机关认定当事人构成走私犯罪的证据不足，是因为刑事案件的证明标准较高（排除合理怀疑），而行政处罚的证明标准相对较低（如优势证据标准），故当事人的行为实际上已构成《海关法》意义上的走私行为。但需要指出的是，刑行衔接需要符合程序要求，如本文开篇所指出的，检察机关认为被不起诉人需要给予行政处罚的，应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》第八条也承继了《刑事诉讼法》第一百七十七条第三款的精神。如果检察机关未向同级海关提出检察意见的，海关自然也缺乏作出行政处罚和没收/追缴决定的形式要件。

（二）犯罪数额的认定争议

对于关键二，检察机关在刑事诉讼阶段认定的涉案数额是否达到入罪门槛，将在很大程度上影响到后续行政案件的处理。在这一阶段，当事人或当事企业为了尽快换取不起诉，很可能早早地签订了认罪认罚具结书。然而，根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中的规定，“认罪”是指对指控的犯罪事实没有异议。换言之，认罪认罚具结书的签订意味着当事人或当事企业对指控的犯罪事实表示认可，这也将成为后续罚款及追缴等值价款的事实依据。尽管上述意见也强调“承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响‘认罪’的认定 ”，但在实践中并没有就涉案数额究竟是否属于“个别事实情节”的问题达成共识。倘若当事人或当事企业在后续的行政案件就涉案数额的问题提出异议，则有可能被视为认罪认罚的反悔，在此基础上，如果异议不成立，检察机关则会依法提起公诉。以上种种看来，刑行衔接的过程宛如博弈，马虎不得。

作为法律职业从业者，我们十分清楚，当事人主动到案、坦白、同意认罪认罚等配合办案的行为在一般情况下会大大增加取保候审乃至不起诉的机会，但这也将导致其在后续行政案件的处理中陷入被动。当然，当事人或当事企业会如何抉择，则见仁见智了。

责任律师 陆怡坤  / 兰迪海关部
涉案企业合规