前言：近年来，走私案件频发，走私犯罪作为法定可以认定为单位犯罪的罪名之一，在量刑上，单位犯罪的量刑幅度明显比个人犯罪宽松。但是在单位犯罪的认定上，也是当前司法实践中的难点所在。本文笔者根据近期团队办理的走私案件，总结其中单位犯罪认定的有关重点、难点问题，以供相关业者参考。

一、走私案件中单位犯罪的认定条件？

根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见（法[2002]139号）的规定，具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。

二、走私案件中单位犯罪与个人犯罪的区别有哪些？

个人行为与单位行为后果是不同的：一是责任起刑点不同，个人是10万元，单位是20万元；二是处以罚金的对象不同，个人行为是对个人处以罚金，单位行为是由单位承担罚金；三是适用主刑时的最高刑期不同，个人行为可达无期徒刑，单位行为的对于责任人员，最高刑期为15年。

三、没有以单位的名义，是否能认定为单位犯罪？

一般而言，单位犯罪需要以单位的名义实施，但能否认定为单位犯罪，关键还是要看是否体现单位意志、是否为单位谋取利益而综合判断，不能一概而论。

四、公司的部门能否认定为单位犯罪？

单位内设机构或者内设部门是可以成为单位犯罪的主体的。不具备法人资格的单位的分支机构或者内设机构，违法所得归分支机构或者内设机构、部门，以该分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪行为，违法所得归分支机构或者内设机构、部门所有的，可以单位犯罪追究其刑事责任。

五、境外公司能否成立单位犯罪？

符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域内实施危害社会的行为，依照我国《刑法》构成犯罪的，应当依照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。

实务中，境外（含外国）公司、企业或组织能否认定为刑法上的单位，关键在于有无确实的证据证明其存在的真实性和合法性。如果有证据证明系境外合法存在的公司、企业或组织实施有关犯罪行为的，应对其直接负责的主管人员或直接责任人员追究单位犯罪的刑事责任。如果经侦查所获得的或境外公司、企业、组织提供的证据、材料难以准确说明行为人系以单位身份实施犯罪，或者境外公司、企业或组织具有合法存在的主体资格的，对行为人所实施的严重危害行为可以个人犯罪论处。

六、走私犯罪中法定代表人作出的决定能否代表单位意志？

根据实践情况，若法定代表人是公司的实际负责人员，这种个人决定的犯罪行为一般会被认定为单位意志，从而构成单位犯罪。

七、走私案件中财产混同可以认定为单位犯罪吗？

笔者认为，财产混同属于民事法律范畴，在刑事诉讼程序中，是否构成单位犯罪，应当严格按照刑法及相关司法解释的规定；民事诉讼中的法人人格否认制度，其立法宗旨是否认公司法人人格，将公司债务视同股东债务，法理依据是法人和债的理论，是保障债权人的民事追偿权利。

但是根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释（法释[1999]14号）》，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

八、走私犯罪中法定代表人作出的决定能否代表单位意志？

根据实践情况，若法定代表人是公司的实际负责人员，这种个人决定的犯罪行为一般会被认定为单位意志，从而构成单位犯罪。

九、单位犯罪如何争取自首？

根据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第二十一条，在办理单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，应当认定单位自首。

       十、单位犯罪可以构成累犯吗？

根据刑法，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

就单位是否可以构成累犯的问题，目前理论界有争议。但是在法律实务界，根据以往判例来看，基本未对单位犯罪的累犯进行认定。

责任律师 韩逸航  / 兰迪海关部
海关稽查律师、贸易准入合规、海关争议解决