本文就“蚂蚁搬家”涉嫌走私普通货物物品案中走私行为方式，围绕涉税走私罪法定构成条件进行分析、研判，并由以下两个案例说起：

案例一，某境内公司货主雇用海外专业买手在全球各地采购名牌奢侈品,通过快递邮寄至香港的仓库后,再通过专业“水客”用“蚂蚁搬家”方式,将货物携带入境,再通过设立在各大城市繁华地带的豪华门店或网络电商渠道在内地销售。该公司被判有罪。

案例二，某境内公司或个人货主向香港供货商采购名牌电子产品，然后通过水客头，水客头又分包给各位水客用“蚂蚁搬家”方式携带入境，由货主在国内收货，并向水客头支付带工费，之后货主再在国内销售。该货主被判有罪。

在上述案例中，“蚂蚁搬家”都被当作了走私行为的方式，只要证明有“水客”参与，加上对“水客”的讯问、询问笔录，相关的采购记录、收件记录、销售记录等书证，则被认定为以“蚂蚁搬家”方式走私入境，认定走私行为就大功告成，以入境数量或销售数量为基础来进行计核偷逃税款的计核，至于“蚂蚁搬家”方式中的货物、物品具体是如何逃避海关监管走私入境的、有无偷逃税款的故意及后果，则可一概不论。

在上述入罪的案例中，“蚂蚁搬家”式走私具有以下特征：一是货物由货主向境外采购，二是货物已销售或待售，三是货物进境是由已经查实的确定或未被查实不确定的“水客”分多次携带（俗称“蚂蚁搬家”方式）进境的，四是当事人或货主不能证明物品已缴税。

那么问题是，“蚂蚁搬家”进境是否走私行为的方式，没有缴税就必然是走私偷逃税款吗？

一、“蚂蚁搬家”进境是否走私行为的方式？

1、《海关法》第八十二条规定了走私行为的构成条件，虽然是原则性的，但是仍然具有指导意义：

“第八十二条　违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：

　　（一）运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；

　　（二）未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；

　　（三）有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。”

    从该规定来看，构成涉税走私行为的要件，一有逃避海关监管的行为，二有偷逃应缴税款的故意及后果。这两个条件实际是紧密相关联的，有实施逃避海关监管的行为，往往也意味着有偷逃应缴税款的故意与后果，反之，有偷逃应缴税款的主观追求，也必然反映到其行为上来，所谓主客观的统一。

而《海关行政处罚实施条例》对《海关法》关于走私行为的构成条件进行了具体列明，并且给出了走私行为的具体表现形式，该条例第七条有明确的规定如下（只显示进出境通关涉税内容）：

“第七条 违反海关法及其他有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：

......

（二）经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；

......”

2、《海关行政处罚实施条例》所规定的走私行为的构成条件及具体的走私行为方式是对《海关法》内容的具体化。具体针对本文所提到的案例来看，有可能的走私行为方式就是上述第七条第（二）项所列“经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的”。

“蚂蚁搬家”一词只是一种聚少成多、化零为整的形象说法，其本身并不含有法律否定、肯定评价内容，而“藏匿、伪装、瞒报、伪报”则不同，这些都属于法律否定性评价与判定内容。侦查机关经过侦查，一旦掌握当事人有“藏匿、伪装、瞒报、伪报”的事实与证据，则认定走私行为的客观要件已具备。

在所列举的两案例中，侦查机关只是掌握当事人有“蚂蚁搬家”的做法，也就是多次地、分散地将目标物品通过特定或不特定多人携带入境，以达到不缴税款的目的。但是，当事人有无实施“藏匿、伪装、瞒报、伪报”这些法定逃避海关监管的行为，这是侦查机关须在查明事实的基础上，需用充分的证据来证明的。从《海关行政处罚实施条例》列明的“藏匿、伪装、瞒报、伪报”走私行为的具体体现来看，两个案例在此方面都不具备或者说严重缺失，公诉机关没有对是否具有“藏匿、伪装、瞒报、伪报”情节进行举证，而仅仅以“蚂蚁搬家”代替了走私行为的具体形式，换句话来说，“蚂蚁搬家”成为逃避海关监管的走私行为，而不是因为有了“藏匿、伪装、瞒报、伪报”才构成走私行为。

3、根据《刑事诉讼法》第五十三条将认定有罪的证明标准表述为“确实、充分”，这同样适用于对“蚂蚁搬家”涉嫌走私的认定。

何为“确实、充分”？请看该条文：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

对照该条文，对于“蚂蚁搬家”走私的认定也应该按此标准来进行。其中“定罪量刑的事实”，就是每次“蚂蚁搬家”携带入境的携带人、入境口岸及携带物品时间、品名规格型号、商品编码、数量、品牌、价值、原产地，以及“藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式”的事实情节等；“据以定案的证据”即“蚂蚁搬家”携带入境中能证明上述“定罪量刑的事实”的证据。恰恰在所举案例中，“定罪量刑的事实”“据以定案的证据”都出现了严重缺失。

二、“蚂蚁搬家”进境是否具有逃避海关监管的性质，因而属于“其他方式逃避海关监管”、应受到刑事制裁？

1、“蚂蚁搬家”本身并不含有法律否定、肯定评价内容，是否存在“藏匿、伪装、瞒报、伪报或其他方式逃避海关监管”才是问题的关键。作为通关走私的行为方式，“藏匿、伪装、瞒报、伪报或其他方式逃避海关监管”的违法性非常明显，其恶劣性也是不言自明，都以法定的行为方式实施了走私行为，并同时具备了偷逃应缴税款之故意与后果，偷逃税额达到了刑法规定数额即要承担刑事责任。

刚才所提到《海关行政处罚实施条例》第七条中“经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的” 之规定，是对逃避海关监管行为的有力诠释。在所引两起案例中有无“其他方式逃避海关监管”呢，我们从本文一的分析来看，案例中的“蚂蚁搬家”做法不具有“藏匿、伪装、瞒报、伪报”的行为性质，那么“蚂蚁搬家”的行为是否有“其他方式逃避海关监管”呢？我们从两案的判决文书来看，公诉机关均没有对此进行举证、证明。

 关于“其他方式逃避海关监管”，其实是《海关行政处罚实施条例》所规定的概括行为，如果某行为不是“藏匿、伪装、瞒报、伪报”，但是具有相当的危害性，则以“其他方式逃避海关监管”概括，同样受到法律的否定性评价，应受法律追究。

 那么，同样地，如本文一所阐述，对于“蚂蚁搬家”是否具有与“藏匿、伪装、瞒报、伪报”相当的危害性，进而可以判定为“其他方式逃避海关监管”，这是侦查机关要举证证明的。如果它没有证明，或证明不了，则说明“蚂蚁搬家”不具有相当的危害性。

2、我们将所引两案例与走私罪中的“一年三次入刑”进行比较。《刑法》第一百五十三条第一款第（一）内容如下：

“（一） 走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。”

这一条款包括了“一年三次入刑”的规定。就“一年三次入刑”与两案“蚂蚁搬家”情形作一对比，我们制表如下：

“蚂蚁搬家”与“一年三次入刑”对照表

从上述对比表可以看出，无论是《刑法》，还是司法解释在强调对于“一年三次”走私进行惩罚的同时，对“一年三次入刑”作了非常严格的限定，最重要的一个条件是：包括第三次在内，前两次必须是经查证有走私行为，并且被行政处罚。而在“蚂蚁搬家”案中，N次的“蚂蚁搬家”行为没有一次被认定为走私并被处罚，甚至一次违规行为也没有认定，但是却被简单地数量、税额相加，成为一起走私犯罪案件。在这里，“确实、充分”的证据证明标准没有体现，定罪则值得大加怀疑。

在所引两案中，案例一因某水客将奢侈品分别放在行李、身上进行夹藏被海关查获而导致案发，这一次的行为是明显的走私行为，但是一次走私不够刑事处罚，于是侦查扩线最终查获了一起重大“蚂蚁搬家”案。相比“一年三次”的严格入刑，远远降低了门槛，就相当于一次就入刑，没有时限，也就不用一一查证。

三、如果证实不了每次携带行为都是走私行为，就不存在每次相加的基础，因此，累计犯罪数额（偷逃税款）就不应当成立

    在涉税走私罪中，犯罪数额相加的条件与基础是每次每项数额对应的行为是走私行为,犯罪行为处于连续状态，其犯罪形态表现为连续犯。比如，在低报价格走私案件中，有低报的，就一定有申报行为，在多次数低报价格及包税走私中有N份报关单，就有N次的申报行为。经查实每次申报行为都有低报瞒报行为，并有相应的证据证明（真假两套发票，明暗两个付汇渠道，包柜包税合同等等），因而这些每次的申报行为都被认定为走私，海关计核部门在计核时，将每次低报所偷逃的税款相加即成为该案的偷逃税款。在多次数低报价格及包税走私中，正因为有了走私连续犯罪的基础，所以才有偷逃税款相加的计核结论。

在所引两案中，侦查机关没有足够的证据，将每次的携带未申报行为进行查证并定性为走私，而是全部相加成为走私犯罪数额。然而，由于缺少了将每次行为查证定性为“走私”，便失去了犯罪数额相加的前提与基础。以下列表将“蚂蚁搬家”与低报价格走私罪、盗窃罪进行对比，可进一步论证：

“蚂蚁搬家”涉走私罪与低报价格走私罪、盗窃犯罪对比分析表

    对比低报价格走私罪、盗窃犯罪更是一目了然，“蚂蚁搬家”案赖以定罪的事实与证据经不起推敲，达不到“确实、充分”证据证明标准的要求，因此，缺乏定罪的基础。

四、携带物品进境没有申报就是走私吗？答案是否定的。法律法规对未申报进境物品但不是走私的行为提供了适当的处理方式

对于未申报进境物品行为的判定，除了认定走私外，还有违反海关监管的行为。《海关法》对于进境行李物品的申报是这样规定的：“第四十六条 个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，应当以自用、合理数量为限，并接受海关监管。”“第四十七条 进出境物品的所有人应当向海关如实申报，并接受海关查验。”而对一般性未申报的法律后果作了如下规定：“第八十五条 个人携带、邮寄超过合理数量的自用物品进出境，未依法向海关申报的，责令补缴关税，可以处以罚款。”

在所引“蚂蚁搬家”案中，N次携带入境的行为均没有查实为走私行为，尽管如此，携带人没有向海关申报是可以查实的（查阅携带人、通关记录、下单记录、交接记录、销售记录等）。因此，根据以上引用的《海关法》第八十五条，海关的处理是责令补缴税款，同时还可以处以罚款。这一规定，基于一个事实前提，即未申报，虽然查实不了走私，但未申报本身仍然是违法的、可罚的。

上述相关规定以及在实践中的运用，可以判明其处理结果才是合法合情合理：海关充分运用了自由裁量权，同时对当事人也起到了惩戒作用与效果。也就是说，认为不定走私就没有办法处理，以及不定走私、不追究刑事责任就不足以达到惩罚目的等等说法是站不住脚的。恰恰是降低刑事案件定罪证据证明标准，不恰当地运用刑事责任手段扩大了打击面，容易造成冤假错案。

作者介绍：

孙国东律师，兰迪律师事务所海关部主任，20年律师执业经历。主要业务范围与方向是海关事务及相关的国际贸易、知识产权事务。2005年起先后创办知名服务型网站“中国海关律师网”“全关通信息网”。2006年6月创立国内最早的海关律师团队，并首倡“中国海关律师”。为多家知名国内外企业客户提供知识产权海关保护法律服务，为多家跨国公司及国内企业客户提供进出口合规、关税策划、海关纳税争议（含补征追征税款、商品归类、海关估价、原产地等）、海关稽查、行政处罚争议、跨境电商等法律服务。精于走私案件辩护策划与谋略。擅长办理各类特大、疑难走私案件，尤其谙熟核减偷逃税款，带领团队办理多起在国内具有重大影响、案值过亿甚至过10亿的重特大走私案件，取得多项不起诉、轻判的成果。

责任律师 孙国东  / 兰迪深圳主任
走私刑辩律师，进出口企业刑事合规，海关争议解决