司法解释关于“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的”，“以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚”的规定，与现行法律规定相冲突，容易造成冤假错案，也容易使得判决畸轻畸重。

本文针对司法解释的规定，结合法律规定及办案实践，拟从“国家限制进出口的货物、物品”“国家禁止进出口的货物、物品”的法律属性入手，分析其法律渊源，从而对其范畴作出准确界定，对司法解释提出质疑。 

   一、司法解释的界定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）（以下简称《走私刑事解释》）第二十一条规定：“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚;偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

   《走私刑事解释》将“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”构成走私犯罪的情形，在处罚上归入走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名。这样的归入是正确的吗？

这样归入的逻辑可能是：“国家限制进出口的货物、物品”，未经许可而进出口了，“国家限制进出口的货物、物品”即变成了“国家禁止进出口的货物、物品”，因此在罪名上也就发生了变化。换句话来说，凭许可证进出口的货物，你没有经许可，就变成禁止进出口的货物。这种转化可以称之为“无证转化”。

   这样归入的逻辑还可能是：“国家限制进出口的货物、物品”是要凭进出口许可证才能进出口的，你没有进出口许可证，因而其进出口行为是禁止的。因为行为禁止，因而其“国家限制进出口的货物、物品”即转化为“国家禁止进出口的货物、物品”。 这种转化可以称之为“行为转化”。

这两个逻辑看上去似是有道理，但一经分析，便不攻自破：货物、物品的进出口法律属性是法定的，并不因行为人是否有违法犯罪行为而改变；违法行为都是被禁止的，但是针对进出口货物违法行为的禁止并不导致进出口货物的法律属性发生变化，相反，无论《海关法》对走私违法的处罚，还是《刑法》对走私犯罪的刑罚，毫无例外地是针对行为人违法运输、携带、邮寄货物、物品而起，其处罚、刑罚的对象虽然是行为人，但是对行为的定性全因货物物品的法律属性而起。

   二、进出口货物、物品的法律属性是法定的，禁止性管理即禁止进出口，限制性管理即凭许可证进出口，两者泾渭分明

   （一）《对外贸易法》《货物进出口管理条例》明确了禁止进出口、限制进出口货物的性质，并对其范围作出了原则性规定。

1.关于禁止进出口货物。根据《对外贸易法》《货物进出口管理条例》的规定，有《对外贸易法》第十六条、第十七条规定情形的货物，禁止进出口。其他法律、行政法规规定禁止进出口的，依照其规定。禁止进出口的货物目录由国务院外经贸主管部门会同国务院有关部门制定、调整并公布。属于禁止进出口的货物，不得进出口。

   2.关于限制进出口货物。根据《对外贸易法》《货物进出口管理条例》的规定，有对外贸易法第十六条、第十七条规定情形的货物，限制进出口。其他法律、行政法规规定限制进出口的，依照其规定。限制进出口的货物目录由国务院外经贸主管部门会同国务院有关部门制定、调整并公布。

   3.无论是禁止进出口，还是限制进出口货物，法律、行政法规都规定了基本原则，即什么情况下发布禁令，什么情况下发布限制令，而具体的禁令、限制令则授权给了国务院外经贸主管部门和国务院有关部门，由国务院外经贸主管部门会同国务院有关部门制定、调整并公布。由此看来，禁止进出口、限制进出口货物的范围是十分明确的，由国务院外经贸主管部门会同国务院有关部门明文规定（公告形式）。

4.禁止进出口与限制进出口货物法律属性的变化即调整也依照法律规定进行，两者之间的转换也应当按《对外贸易法》《货物进出口管理条例》的规定，由国务院外经贸主管部门会同国务院有关部门调整并公布。除了法律授权的国务院外经贸主管部门和国务院有关部门外，任何部门也无权发布、调整、公布禁止进出口与限制进出口货物目录，规定哪些货物是禁止进出口的，哪些是限制进出口的。

   5.关于临时禁止。根据《对外贸易法》《货物进出口管理条例》，国务院对外贸易主管部门或者由其会同国务院其他有关部门，经国务院批准，可以在《对外贸易法》第十六条和第十七条规定的范围内，临时决定限制或者禁止前款规定目录以外的特定货物、技术的进口或者出口。

    6.关于其他禁止或限制性规定。根据《对外贸易法》《货物进出口管理条例》，对文物和野生动物、植物及其产品等，其他法律、行政法规有禁止或者限制进出口规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。

三、《走私刑事解释》与法律、行政法规相违背，它既无权界定进出口货物的法律属性，其认定逻辑也是不能成立的

（一）《刑法》关于走私犯罪的对象都是确定无疑的，不容混淆、模糊。

   1.走私犯罪对象的确定性。走私犯罪从是否涉税上可以分为走私普通货物、物品罪，以及其他走私犯罪。《刑法》第153条所规定的走私普通货物、物品罪都是涉税走私犯罪，但并非所有涉税走私犯罪都是走私普通货物、物品罪。比如走私废物罪中限制进口（凭许可证进口）的废物，还有武器、弹药、核材料，有的精神药物、制毒材料等，本来就是应税货物，只不过《刑法》将走私限制进口废物，以及走私武器、弹药、核材料、精神药物、制毒材料等分别纳入了走私废物罪、走私武器弹药罪、走私核材料罪、走私毒品罪、走私制毒材料罪的范围，所以在法条竞合的情况下，特别法优先适用普通法，触犯罪名均不是走私普通货物、物品罪。

   可以说，限制进口货物均属于应当缴纳进口税的货物，部分限制出口货物也是应当缴纳关税的货物，其涉走私罪时也是触犯走私普通货物、物品罪，除了刚才提到的情形外，均应当以走私普通货物、物品罪定罪量刑。因此，对于走私犯罪对象为“国家限制进出口的货物”的处罚，《刑法》条文已足够明晰，完全没有必要另辟蹊径，张冠李戴，硬要生造一套似是而非的定罪量刑的依据来。

   2.司法解释应当恪守本职，不可越权。根据《立法法》第八条，只有法律才能规定犯罪与刑罚；根据《立法法》第一百零四条，“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”《走私刑事解释》没有法律依据、超出法律规定权限，将本属于走私普通货物、物品罪的行为纳入到该罪以外的其他罪名，与《立法法》相违背，也明显地与《刑法》《对外贸易法》《海关法》相违背。

    （二）司法解释界定的基础逻辑是错误的。

1.“无证转化”。笔者试以3个三段论例子来说明“国家限制进出口的货物、物品”因没有许可证而发生的“无证转化”，并延伸至“依法应当缴纳税款的进出口货物、物品”“应当履行向海关申报义务的货物、物品”：

例①货物属于“国家限制进出口的货物、物品”：“国家限制进出口的货物、物品”须凭许可证进出口；进出口货物没有许可证；货物不允许进出口。

例②货物属于“依法应当缴纳税款的进出口货物、物品”：“依法应当缴纳税款的进出口货物、物品”须缴税才能进出口；进出口货物没有缴税；货物不允许进出口。

例③货物属于既无需缴纳进出口税、也无需许可证的“应当履行向海关申报义务的货物、物品”：“应当履行向海关申报义务的货物、物品”都必须履行向海关申报义务；进出口货物没有履行向海关申报的义务；货物不允许进出口。

   以上三例，大前提、小前提、结论都是没有问题的。问题是，同样是结论“货物不允许进出口”，那么能得出这些货物是“国家禁止进出口货物”的结论吗？答案是否定的。刚才已提到，《对外贸易法》《货物进出口管理条例》对于“国家禁止进出口货物”“国家限制进出口货物”有原则性规定，并且授权国务院有关主管部门发布，有明确具体的目录列明。《走私刑事解释》的规定，实际是将在限制进出口货物情形下的“货物不允许进出口”统统归入“国家禁止进出口货物”范围，如果这个认定结论能够成立，那么上述例②例③也同样成立，这样所有的进出口货物都有可能成为“国家禁止进出口货物”，只要其行为违反了海关规定。

2.“行为转化”。“行为转化”说完全背离了海关监管的对象是货物、物品，以及违法行为的性质与种类法定、违法行为的处罚法定的原则，片面强调了违法行为的禁止性，进而将这种禁止性加诸于进出口货物、物品上，导致原本法律属性清楚明晰、体系完整的进出口货物、物品，变成了任意拿捏的玩偶。按照这种逻辑推理，同样可以得出，所有进出口货物因为行为人实施了走私违法行为而成为“国家禁止进出口货物”的荒谬结论。 

四、《走私刑事解释》对“国家限制进出口货物”的界定将造成法律适用的混乱，同时也会造成在刑罚适用上的畸轻畸重，削弱法律的权威

（一）造成法律适用的混乱。

    前面提到，走私普通货物、物品罪与其他走私罪，在走私对象上完全不同的，尽管有竞合的地方，也由于法定原则而有效地得到了解决。但是，如果将本来非常明晰的法律适用，硬性地加以改变，就会出现难以理清的混乱状况：国家限制进出口的货物非常多，涉及面非常广，除了《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条所可能涉及的犯罪对象外，还有包括黄金及其制品、稀土及其制品、药品、音像制品、两用物项、外币（出境）、文物等等，均属于事先须办理许可证明（证件）才能获得进口或出口准入的国家限制进出口货物。如果按《走私刑事解释》来执行，则势必造成法律适用的极大混乱。

    （二）造成判决畸轻畸重，损害了法律的权威。

请看以下两个案例：

例1．硅铁属于国家限制出口货物，出口单位凭出口许可证办理出口手续，并申报交纳出口关税。在某判决中，法院认定被告人黄某利用其他被告单位走私出口硅铁1万多吨，偷逃应缴税额共计人民币2000余万元。黄某属于个人犯罪，没有其他法定减轻、从轻情节。法院判定被告人黄某犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元。

例2．稀土属于国家限制出口货物，出口单位凭出口许可证办理出口手续，并申报交纳出口关税。在某判决中，法院认定某公司走私出口稀土共计50吨，偷逃税款共计人民币60余万元。该案属于单位走私犯罪，没有法定减轻、从轻情节。法院判定被告单位犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，并在有期徒刑5年以下对直接负责的主管人员王某、直接责任人员张某判处有期徒刑。

对照以上两个案例，我们来看看刑法、司法解释对于走私普通货物、物品罪和走私禁止进出口货物、物品罪的量刑规定，并作出评判。见下表： 

从上述对比来看，根据《走私刑事解释》会造成畸轻（例1）、畸重（例2）的结果，损害、削弱了法律的严肃性和权威性。

责任律师 孙国东  / 兰迪深圳主任
走私刑辩律师，进出口企业刑事合规，海关争议解决