从法律规定来看，走私行为、走私犯罪有明确的构成条件要求，走私行为与走私犯罪间既有包含、也有平行的关系。本文探讨走私行与走私犯罪之边界，其重要意义在于明确走私行为的认定是走私犯罪定罪的基础，对于走私行为如果不慎重把好入罪关口，会造成严重的后果。

  一、走私行为是走私入罪的前提

走私行为的认定是走私犯罪定罪的基础和前提。走私犯罪属于行政犯，在刑法条文中走私罪名是空白罪状，即刑法并不规定走私犯罪前端行政违法行为之“走私行为”的构成，也不规定走私罪的犯罪构成，刑法只规定刑事责任条款，“走私行为”的构成由作为行政法的《海关法》及有关法律、行政法规来规定。现摘录刑法相关条文的表述：

“第一百五十一条　走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；......”

    “第一百五十三条　走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：......”

  由上述规定可知，刑法对于走私的构成属于空白条款，这一任务是交给了《海关法》，《海关法》第八十二条第一款对于走私行为的构成条件作出了明确规定（摘录）：

“第八十二条　违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为:

　　（一）运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；......”

  根据上述规定，走私行为的构成有两个条件，一是有逃避海关监管行为，二是具有偷逃应缴税款或逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理的危害后果。同样，走私罪的构成依赖于走私行为构成的两个条件，对两个条件进行审视、判断、确定的基础上，认定是否构成走私罪并追究刑事责任。

《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（以下简称《海关处罚实施条例》）对《海关法》第八十二条的规定更加细化，对逃避海关监管、构成走私的行为作了详细列名，尽可能地予以覆盖。

从《海关法》关于走私行为的构成、《海关处罚实施条例》对于走私行为的列名来看，大量的走私行为要受行政处罚，而不是受刑事制裁。所以，才会有《海关法》第八十二条第三款的规定：“有第一款所列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

可以说，走私行为是走私行为入罪的门槛，没有走私行为构成的认定，就不存在走私行为的入罪问题；反过来说，走私行为的入罪依赖于走私行为构成的认定，否则，走私罪就成了空中空中楼阁。

二、走私行为与走私犯罪间包含关系

走私行为与走私犯罪间包含关系意味着有些走私行为会构成走私犯罪，对此本文试作如下分析：

（一）有的走私行为一旦发生，即构成走私罪。

有的走私对象属于国家严管严管物品，一旦走私即具有社会危害性、刑法责罚性，因而，刑法规定，走私行为一旦经认定成立，即涉嫌走私罪。这主要发生于刑法所规定的走私毒品罪中的鸦片、海洛因或者甲基苯丙胺等，不论重量，只要走私即构成走私罪；走私武器弹药罪中的走私以火药为动力发射枪弹的枪，不论数量，只要走私即构成走私罪。

（二）有的走私行为，以数额为标准，确定行与刑的界线，达到的，即构成走私罪。

以数量或重量为标准划分行与刑的界线，主要是根据社会危害不同而划分的，由少到多，社会危害性由小到大，以此来划分行政责任与刑事责任的界线，即罪与非罪的界线、罪重与罪轻的界线。

除了上述（一）以外，大多数走私罪均规定了起刑点，比如，走私普通货物、物品罪，偷逃税款是10万元人民币（单位20万元人民币）；走私废物罪，非危险固体废物、液态废物是5吨，危险固体废物、液态废物是1吨。

三、走私行为与走私罪间的平行关系

（一）有的走私行为，涉案数额再多也不可能构成走私罪。

走私行为虽然是走私罪的前提，而走私犯罪有明确的刑法制裁的规定，不符合该规定的，不能构成犯罪。如走私外币出境、走私人民币进出境，尽管我国将外币规定为限制出境物品、人民币为限制进出境物品，按《海关法》第八十二条的规定，非法携带会构成走私行为，但因为不符合刑法制裁的规定，不具有刑法责罚性，因而，它不可能构成走私罪。

同样，走私出口许可证商品，如果不涉税，也不在刑法条款明确规定的走私犯罪侵害对象范围的，不可能构成走私罪。如出口易制毒化学品、有毒化学品等。

（二）有的走私行为，不符合刑法附加规定的走私犯罪构成条件的，不可能构成走私罪。

上文提到走私犯罪是以《海关法》规定的构成条件为基础来认定，但是有的走私行为虽然可能构成走私罪，却由刑法附加了构成条件，只有在附加条件也同时具备的情况下，才构成走私罪。附加条件往往与社会危害性及主观恶性有关，是对该项走私行为附条件入罪，是对入罪的严格限定。例如，刑法第一百五十二条规定“以牟利或者传播为目的”作为走私淫秽物品罪的附加条件。显然，“以牟利或者传播为目的”而走私淫秽物品行为具有更加严重的社会危害性及主观恶性，只有符合了这一附加条件，走私淫秽物品罪才得以成立；如果当事人行为符合《海关法》规定的走私淫秽物品行为，但不是“以牟利或者传播为目的”，则仍然不能入罪，海关行政处罚即达到惩罚的目的。

同样，《海关法》第八十三条第二项与刑法第一百五十五条第二项是相对应的关系，但是对比起来，刑法对于按走私罪论处，比《海关法》对于按走私行为论处，在构成条件上要严格得多，后者要求在特定地区“运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境的货物、物品，或者运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物，没有合法证明的。”而前者将“依法应当缴纳税款的货物”删除，表述改变为“运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。”表明在按走私罪论处的情形下，在特定区域运输、收购、贩卖对象不包括“依法应当缴纳税款的货物”，因此在这里，非限制进出口管理范围的“依法应当缴纳税款的货物”，不属于按走私罪论处的对象。

（三）有的走私行为，因情节轻微，不按走私罪追究刑事责任。

根据刑事诉讼法第十六条的规定，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。据此，有的走私行为，虽然已达到走私罪的起刑点，但是因情节轻微，不按走私罪追究刑事责任。以此，同样可以判断罪与非罪。

这在执法和司法实践中大量存在：

在执法实践中，存在大量已认定为走私，也达到了法定的起刑点，但是因数额不大、主观恶性较小、主动披露等轻微情节，由海关作出了行政处罚，而不是由缉私部门侦查立案、移送审查起诉。

在司法实践中，也有一些走私案件，达到了法定的起刑点，但是当事人主观恶意不大、情节轻微、作用微小、认罪认罚等，检察机关作出了不起诉决定，不追究刑事责任。

四、关于走私行为由行入刑几个代表性的错误说法

在执法与司法实践中，不时出现将行政违法与责任、刑事违法与责任相混淆的做法，基于以下几个有代表性的说法，应当引起重视和警觉：

（一）“不作刑事处罚不足以达到处罚目的”。

在走私行为之罪与非罪的考量中，往往会有这样的声音出现，即：“不作刑事处罚不足以达到处罚目”。本文作者认为，走私行为是否能够入罪，《海关法》有明确的走私行为构成条件，刑法有明确的责罚条款，行政法规有走私行为描述性规定，司法解释有具体适用量罚的规定，只要依照法律规定惩罚即可，哪怕是行政处罚，只要是罚当其责，就是合法、正当的。如果，某一走私行为明明不符合刑法责罚的条款规定，生搬硬套刑法条文，必然违反罪刑法定及罚当其罪的刑法原则，导致冤假错案发生。

（二）“走私行为就要从高适用税率”。

在构成走私行为，但是处于罪与非罪界线之情况下，如果适用高税率即可入罪，而适用低税率即不涉罪，往往会有这样的说法出现，即：“走私行为就要从高适用税率”，目前在绕关闯关、关税配额产品等涉嫌走私案件中，这样就高不就低的案例大量存在。本来税率适用规则均由法律法规规定，但是在某些情形下，却由执法部门、司法部门来确定如何适用，且从重从高适用，偏离了法制轨道，违反了罚当其责、罚当其罪的行政法、刑法原则。

  （三）“走私行为中的行为禁止转化为货物禁止”。

在对走私行为进行分析、判定时，我们只需要对照《海关法》的规定即可，对于违反国家限制性禁止性管理规定的行为的走私认定，也当完全以该进出口货物的限制、禁止管理的属性来确定，而这些属性在国家外贸管理法律法规及依此颁布的行政规章、规范性文件中都有明确规定，作为执法机关、司法机关无需在此方面另辟蹊跷、另搞一套，将两者相混淆，将本是限制性管理属性，因认定为“走私行为”而硬予加诸禁止性管理属性，导致定性失控、罚非其责、入罪扩大化的后果。

责任律师 孙国东  / 兰迪深圳主任
走私刑辩律师，进出口企业刑事合规，海关争议解决