水客，是指帮人从境外携带物品进境、规避海关检查的旅客之俗称。通常携带的物品为应税物品，由于规避海关检查、不向海关申报而导致不申报缴纳应缴税款。在符合法定条件下，可能构成走私行为。本文结合案例，探讨水客走私的行为模式、走私违法性以及律师辩护思考。

一、“水客”带货行为模式的典型特征

案例1，被告人陈某某多次在香港从莫某某处拿货，交由自己雇请的水客A、水客B从罗湖口岸携带走私入境，到达深圳后交给莫某某雇请的收货人马某某，之后由被告人陈某某按照其雇请水客走私入境的物品和数量向莫某某统一收取带工费。经查明，由被告人陈某某雇请水客A、水客B走私入境的物品包括旧手提电脑452台、SONYPSP游戏机90台，经海关核定，上述物品偷逃税款为人民币125243.11元。

案例2，被告人王某某在香港购买了195块手表。然后，被告人王某某与付某某联系，以每块手表收取50港币的带工费为条件，让付某某将上述手表以“水客”携带的方式走私入境。尔后，付某某指派水客C、水客D、水客E等人携带手表过关，由何某某在深圳湾旅检大楼外的公厕门口负责收货。经海关计核，偷逃应缴税款人民币182662.17元。

从上述案例可以看出，在水客带货物走私案例中，不论是携带物品的水客个人（水客A、水客B、水客C、水客D、水客E等），还是水客头（陈某某、付某某），均实施了有偿带货的行为（其中水客头还是组织者、指挥者），均被认定有罪、承担刑事责任。水客带货的行为分析如下：

（一）有偿性

案例1、案例2显示，水客头陈某某、付某某均收取了委托人的带工费。作为以带货来赚取收入，甚至以带货为业的人，有偿带货服务是其应有之意。实践中，也会存在偶尔帮人带货、而不收取费用的情况，如果不是违禁品，这种情况一般不构成走私。

（二）零散性

从上述案例来看，零散性既体现在水客的分布上，也体现在物品的分散上：水客头在接受委托、接收物品后，将物品分散于不同的水客，由不同的水客将物品零散地分散地携带入境。待入境后，这些物品再被集中收集，用于分发给同一个或不同的收货人。

（三）隐蔽性

隐蔽性，指水客通关时，因为是作为普通进境旅客入境的，按海关规定，旅客入境有相应的免税放行的自用合理数量范围的物品。作为水客头、委托人对于此项规定是明知的，他们利用了这一规定，让水客携带，将带货物品混同于自用合理数量物品，实现其免税放行、少缴税款的目的。

（四）侥幸性

因为海关检查有一定的比例要求，旅客携带物品进境时，除了部分过机检查、极个别因行迹可疑而受人身检查外，其余都无需检查。这样，水客通关时，被海关检查发现的机率就小。水客凭着这样的侥幸过关，风险小，大概率地成功带货。由于带货成功，导致“水客”带货现象经久不绝，而且有愈演愈烈之势。

二、“水客”带货之走私犯罪行为构成

“水客”是因帮人带货而被称为“水客”的，对于这一带货方式，我们对照《海关法》第八十二条、《海关行政处罚实施条例》第七条关于走私行为构成条件的规定，来分析：“水客”带货是否构成走私行为？根据犯罪构成说，某一行为是否构成走私犯罪，必须符合刑事不法与危害后果两个条件：

（一）刑事不法：违法、逃避海关监管

刑事不法的体现是违反海关法及其他有关法律、行政法规，实施逃避海关监管行为。刑事不法指的是刑事违法性。逃避海关监管行为是走私行为的必要的核心要素，其具体形式见《海关行政处罚实施条例》第七条，该条是《海关法》关于走私行为构成、逃避海关监管行为的具体化，同时又是对于走私行为作具体特征描述的规定。当事人实施了违反海关法及其他有关法律、行政法规，实施逃避海关监管的行为，即构成《海关法》上的刑事不法行为。

判决“水客”带货行为是否构成刑事不法，一是要看其是否违法，违法有行政违法、刑事违法，有了违法才要评价是行政违法，还是刑事违法。如果不违法，则没有任何违法的后果承担；二是要看其有无逃避海关监管的行为，逃避海关监管规定有着非常具体的外在表现，是以具体的行为方式体现出来的。如果有该行为方式，则当事人的违法，就变成了刑事不法。因此，海关法上的刑事不法由违法加实施逃避海关监管行为构成。

水客不向海关申报的行为，毫无疑问是违法的，但是如果其没有实施逃避海关监管的行为（当然是查证属实的逃避海关监管行为），则不具有刑事违法性，即不构成刑事不法。

（二）危害后果：具有法定的危害性

“违反海关法及其他有关法律、行政法规，实施了逃避海关监管”之刑事不法行为具有危害后果，即偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，即构成走私行为。不仅有违法行为，并且有社会危害性，发生法定的危害后果的，符合走私犯罪的构成条件。从涉税货物来看，其危害后果就是偷逃应缴税款，达到法定偷逃应缴税款数额的，才要追究刑事责任。

水客带货，通常物品为应税物品。那么在具备刑事不法的条件下，如果发生了偷逃应缴税款的法律后果，且达到刑事责任追究标准的，即构成走私犯罪，要承担刑事责任。

三、关于“水客”带货走私案件的反思

按照本文观点，水客带货构成走私犯罪必须符合刑事不法、具有危害后果且达到刑事责任追究标准这几个条件。按照这个条件，目前水客带货的判例大多不符合。我们不禁止要问，如果不按照严格的罪刑法定原则、犯罪构成条件规定来衡量罪与非罪，那么，只要是违法并且没有申报纳税就是走私，则刑法的打击面太大，既不符合《海关法》的规定，也失去了刑事追究、刑事责任根基，背离了刑事立法之本旨和立法原意。追根溯源、归根结底，除了对于《海关法》规定把握不准、没有吃透的原因外，还有以下几个观念扰乱了人们的判断视线：

（一）“水客带货就是走私”

帮人带货进境的旅客仍然是进出境旅客，之所以有的被称为水客，是因为它成了经常带货的旅客，或者将带货做成了职业。在广东地区，就有一部分旅客转化成水客的。虽然水客赚取了带工费，利用人身携带之便利，经常往返内地与港澳地区，但是其带货本身是否构成走私，要依据《海关法》的规定来进行判断，看其究竟做了什么，而不能仅以带货即判定其水客走私。

（二）“有少交税就是走私”

根据上述分析，有少交税只是走私犯罪构成条件之一，即危害后果。这一危害后果是否是由刑事不法（即违法、逃避海关监管）造成的，要对照法律规定条件，进行事实查证属实才能认定。如果单纯以少交税为认定走私行为的标准，则《海关法》也没有必要划分走私行为与违规行为，违规行为与合规行为，而在三种行为模式下，同样都会存在少交税款的情况。因而，以少交税款为由，在尚未基于行为性质的分析认定的情况下，将水客带货行为一律认定为走私，不符合法律规定。

（三）“不申报就是走私”

本文案例中，水客A、水客B、水客C、水客D、水客E等应该都没有向海关申报就过关了。其实大多数情况下，认定不申报也是推理出来的，因为水客带了货，至于每次带多少，没有查清、也不可能查清，只是境内有人收到货了，主要以快递单、微信记录显示的单证等为证，这些都与“逃避海关监管”行为事实没有必然联系，其关联性、真实性都值得怀疑。

从判断“不申报”到认定“走私”，必须依据《海关法》规定的走私行为构成条件来进行，而不是用似是而非的名词来代替构成条件认定。如果不申报就是走私，甚至连不申报也是推定出来的，那么，势必模糊罪与罪的界线，违法与合法的界线，造成难以挽回的后果。

（四）“化整为零就是走私”

化整为零本来就不是走私违法的概念，只是一种物品零星分散式进境的说法。判断“化整为零”要注意查实的是：每一次的进境行为，是否实施了不法行为、并产生了法定的危害后果。在旅客每次的携带均不违反海关规定，也未经检查核实违反海关规定的情况下，连判断违规都难以服人，更何况认定为走私。

四、结束语

尽管本文揭示了水客带货违法的实质，但是鉴于实际执法、审判中的惯性思维，辩护律师在辩护过程中，除了围绕“刑事不法”开展工作外，还要将重点放在带货物品数量，物品品名、税号，物品新旧程度，物品价格，以及水客在案件中的地位与作用、其对社会的危害性大小等方面，尽可能地减少偷逃税款数额，以务实又扎实的专业化基础工作，良好的沟通效能，推动案件朝着有利的方向走：从轻、减轻甚至不起诉、免予刑事处罚。

责任律师 孙国东  / 兰迪深圳主任
走私刑辩律师，进出口企业刑事合规，海关争议解决