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    法律拟制走私犯罪渊源和构成条件
    发布时间:2022-12-07 11:45:00  作者:孙国东  浏览:746次

    法律拟制的走私犯罪有哪些,其独特之处在哪里,与其他走私犯罪的构成条件有何不同,在司法实践中,对其构成条件的不同应当如何把握运用?本文试图进行探索。

        

        一、法律拟制的走私犯罪之渊源

    拟,模拟之意。所谓法律拟制,就是将本来不符合法律基本规定,规定为按法律基本规定处理。在法律条文里,拟制一般表述为“视为”或“按×论处”。刑法第一百五十五条“以走私罪论处之表述即法律拟制走私犯罪的出处

    刑法关于走私犯罪的渊源是海关法。可以将刑法第一百五十五条与海关法第八十三条进行对比,可以发现刑法关于拟制走私犯罪,来源于海关关于拟制走私行为,因此,关于拟制走私犯罪的构成依赖于拟制走私行为的构成

        法律拟制走私犯罪,在法理上又称为间接走私犯罪,与直接走私相对应,依旧脱胎于《海关法》第八十三条。但是,法律拟制走私犯罪没有单独的罪名,它依存于刑法走私犯罪基本规定,并按基本规定处罚,并无独立于基本规定外的罪与罚的规定。

        此外,法律拟制走私犯罪除了有罪名、处罚上的依存外,还存在法律拟制从犯的规定。如刑法第一百五十所规定的走私罪从犯,是由《海关法》第八十四条直接规定为走私行为而来,在认定地位与作用上进行了法律拟制(与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处)。

     

    二、法律拟制的走私犯罪之独特性

    (一)构成条件之独立性

    法律拟制走私犯罪之独立性体现在它自行规定走私犯罪构成,而不依赖于基本法律规定之规定。尽管其与基本法律规定之构成条件不同,但是它仍然是独立成文、独自成立。例如,刑法第一百五十五条直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的,或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品,数额较大的行为规定为以走私罪论处,依照本节的有关规定处罚这就是以法律拟制条文之独立性。

      (适用范围之稀有性

    法律拟制犯罪既然有它的独立性的特点,但是在刑事法律制度设定上,它必然又是稀有的,它是法律基本规定的例外,因而这个例外不能泛滥,不能无限制扩大。它只能是在法律规定不周全时予以协助并助它一臂之力。就刑事犯罪而言,法律拟制之前不能扩大化,是因为这关系到刑法的立法目的的实现及人权保障,如果太多的法律拟制势必造成犯罪门槛的降低、刑罚的泛化。反映在走私犯罪上的,刑法条文规定走私犯罪的罪名有13个,只有两个条文涉及拟制走私犯罪,并且将拟制走私犯罪限定在“本节”。

    (三)目标惩罚之精确性

    法律拟制走私犯罪体现了它的精准打击上。比如将在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的,或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没有合法证明的之行为规定为以走私罪论处”,则对比《海关法》第八十四条第二项,在范围上明显的缩小(在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的,或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没有合法证明的”),这表明拟制走私犯罪比拟制走私行为(应受行政处罚)的范围要小,更加明确、精确地对社会危害性的走私行为的刑事制裁。

    (四)适用处罚之依存性

    法律拟制走私犯罪之构成条件虽然独立存在,但是其罪名与刑罚则依赖于基本规定,法律拟制条文本身并不规定罪名、处罚内容。因此,在涉及法律拟制走私犯罪的处罚时,必然要返回法律基本规定中:关于刑法一百五十五条的处罚,则要看其具体行为触犯了什么条款,如行为人向走私人购买的是枪支,则按刑法第一百五十一条第一款处罚(罪名走私武器、弹药罪);购买的是应税货物、物品,则按刑法第一百五十三条的规定处罚(走私普通货物、物品罪)。尽管如此,法律拟制运用了基本规范,却并不影响、动摇法律基本规定自身之运用。

     

    三、法律拟制走私犯罪之构成要件

    法律拟制走私犯罪之构成条件不同于法律基本规定中走私犯罪的构成,它独立于基本规定中的走私犯罪。围绕拟制走私犯罪的几种情形,试作以下分析:

    (一)刑法第一百五十五条第一项之间接走私犯罪

    刑法第一百五十五条第一项规定之走私情形俗称为“购买走私”或“购私”。根据刑法第一百五十五条第二项直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的,或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品,数额较大的以走私罪论处依照本节的有关规定处罚”。关于该项购买走私之走私犯罪构成,可以针对并围绕条文含义进行分析而得出,具体内容可以参阅作者《走私违法,购买走私货也违法?》一文。

    (二)刑法第一百五十五条第二项之间接走私犯罪

    刑法第一百五十五条第二项规定之走私情形也称海上走私。根据刑法第一百五十五条第二项,在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的,或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没有合法证明的”,“依照本节的有关规定处罚”。根据条文表述,深研其内涵,其构成条件为:

    1.海上走私有确定的区域范围

    在内海、领海、界河、界湖”,行为不在上述区域实施的,不能适用该条款。

    2.实施了运输、收购、贩卖禁止、限制进出口货物、物品之行为

    行为人实施了运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的行为,或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品的行为。运输、收购、贩卖是该行为的具体体现,而行为的对象是禁止进出口物品国家限制进出口货物、物品如果不是该类货物、物品范围的,也不能适用该条款。这里要注意的是,限制进出口货物、物品只能理解为国家明文规定为限制进出口的货物、物品,而不能扩大解释为包括限制进出口的货物、物品的所有应缴税款的进出口的货物、物品,后者外延比前者要宽得多。

    3.没有合法证明

    在对象是限制进出口货物、物品的情况下,不仅要求数额较大”,而且还要求没有合法证明”。“合法证明”,指船舶及所载人员依照国家有关规定或者依照国际运输惯例所必须持有的证明其运输、携带、收购、贩卖所载货物、物品真实、合法、有效的商业单证、运输单证及其他有关证明、文件。有合法证明的,不符合该项间接走私犯罪的构成条件。在这里,实际上刑法是将合法证明”的证明责任交给了行为人(船舶及所载人员),凡是没有合法证明”的,即意味着非法性成立。

    4. 责任形式是故意

        海上走私犯罪的责任形式是故意,过失不应当成立该罪。故意表现为明知国家禁止进出口物品国家限制进出口货物、物品在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖

        (三)刑法第一百五十六条之协助走私

        刑法第一百五十六条规定的走私情形可以称为协助走私,该条规定:与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处。之所以说它是拟制走私犯罪,而不单纯是走私犯罪从犯的规定,是因为它仍然具有独立的构成条件。 

        1.与走私罪犯通谋

        通谋,即共同策划,这是共同走私的表述,是共同走私的前提。

        2.为走私罪犯提供协助

        为走私罪犯提供协助的内容是提供贷款、资金、帐号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便

    3.责任形式是故意

    协助走私之犯罪,因与他人(走私罪犯通谋而提供了协助,因而,其故意形式表现为明知他人是走私罪犯而与之通谋,并给予协助。

     

    四、法律拟制海上走私犯罪与海上绕关走私犯罪

    绕关即经非设关地进出口,海上绕关走私尽管也是走私行为,但是它不是法律拟制的走私犯罪。根据《海关法》《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》“未经国务院或者国务院授权的机关批准,从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的”逃避海关监管方式。非设关地进出口本身就是逃避海关监管的行为,属于法律基本规定的典型走私行为,一旦符合走私条件即构成走私行为,非设关地走私即绕关走私同样,非设关地海上走私也是绕关走私

    非设关地海上走私犯罪与法律拟制海上走私犯罪,其构成条件不同。关于非设关地海上走私犯罪的构成条件,请参阅作者《非设关地绕关走私法律规制探讨》一文。

     

    五、结束语

    法律拟制走私犯罪在司法实践中出现了许多难题与争议,究其根源在于其缺乏独立的处罚内容,而依赖于其他条文,这就让司法裁判时难以形成统一的处罚标准。另外,在认定拟制走私犯罪行为的构成条件上,也容易简单化处理,忽视了条文本身的严格限定。但是,法律拟制设定,作者认为有其合理性与必然性,因为这关系到与《海关法》的协调及海关执法的独特性。


    孙国东 责任律师 孙国东  / 兰迪深圳主任
    走私刑辩律师,进出口企业刑事合规,海关争议解决
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      孙国东
      责任律师 孙国东

      上海兰迪(深圳)律师事务所主任,高级合伙人。

      十五年海关工作经历,2001年开始律师执业至今。首倡“海关律师”。2006年创办海关律师网,组建海关律师服务团队。多家进出口企业、商会、协会法律顾问。 2022年8月被聘为深圳市进出口商会“首席关务专家”。秉持“绝对专业化”“负责任担当”理念。


      擅长办理重特大、疑难涉税涉证走私犯罪、逃避商检罪等海关刑事案件。独自及带领团队办理在国内有重大影响的走私案件,涵盖石材木材农产品、机电电子、化工医药、贵金属、固体废物、珍贵动物与珍稀植物、玉石珠宝、烟酒、奢侈品等行业,通关方式有一般贸易、保税加工贸易、边民边贸、跨境电商、水客与包税、海外代购、绕关闯关等。尤其熟悉专业有效核减偷逃税款的方法。取得一系列不起诉、减轻处罚、免予刑事处罚、缓刑等成果。

       

      擅长办理海关纳税争议、行政处罚争议等案件,涉及类型有估价、归类、原产地、贸易准入、出口退税以及各类违反海关监管规定、走私行为处罚等。取得一系列减轻处罚、免予处罚、少征或不征税的成果。


      二十年如一日编纂“海关法库”,形成完整的海关与外贸法律体系,成为行业领航者。

      研究大量实践问题,重点研究推进进出口企业合规建设、海关领域刑事与行政法律风险防范等,有多篇论文问世。


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      律师执业证号:14403200110438891


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