《海关法》第八十二条规定了走私行为的构成条件及表现形式，这是走私行为构成的法定定义。在分析、确定走私行为时，不能离开这一规定。本文探讨是的是对其中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”之规定，应当如何理解与把握，对此作简要分析。

一、走私犯罪之行政犯之来源

《海关法》第八十二条关于走私行为构成条件及“构成犯罪的，依法追究刑事责任”之规定，不是一般性的宣示，而是具有实质内容的意义。其实质在于它还是关于作为走私犯罪“行政犯”的起源。

（一）刑法没有规定走私行为之构成

刑法目前有十三项走私犯罪罪名，在相关的条文中，均没有规定什么是走私行为、走私犯罪如何构成。而是直接规定走私犯罪之处罚。如，刑法第一百五十三条第一款第（一）项规定“走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。”这就是直接规定了走私犯罪的责任起点与量刑，而不是走私犯罪之构成条件。

（二）《海关法》既是海关执法的母法，也是违反海关法行为定性的最终依据

  《海关法》是海关执法的法律依据，规定了海关的职权、海关执法规范、进出口企业通关行为规范、海关征税与海关监管、海关统计、违反海关法行为的查缉、定性与处理等。对于违反《海关法》行为的定性与处理关系到海关行政处罚的设定，以及可能构成走私犯罪的界线划定。因此，“违反本法及有关法律、行政法规”如何定性、如何处理，均由海关法律、法规来进行规范。

（三）违反《海关法》，构成走私行为的，才有可能上升到走私犯罪

根据《海关法》，违反《海关法》的行为，有走私行为，有违反海关监管规定行为，有知识产权侵权行为。当然，随着近年来海关职权扩大，海关执行国家进出口法律、法规的监管责任也在延伸，违法行为的表现形式也在增加之中。但是《海关法》作为走私行为定性的法律依据始终没变。而绕开《海关法》，直接按刑法定罪量刑，是目前走私罪判例的最大硬伤，也是造成冤假错案的原因之一。

关于《海关法》走私行为的构成条件，请参阅作者《违反海关法行为之三分法》一文。

二、“构成犯罪的”之语境分析

返回《海关法》第八十二条，概括而言之，走私行为的构成主要是不法与危害后果。其不法，体现在“违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管”，而危害后果的体现则是“偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”。

（一）不是所有走私行为都可能上升到走私犯罪

根据《海关法》，“违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管”是走私行为的构成条件之一（不法），但是不是所有不法的行为都构成走私行为，有些情况下进出口货物、物品本身即不具有关税属性，有的进出口货物、物品本身不具有禁止性或者限制性管理属性，这样即使“违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管”了，也不会构成走私，更不存走私犯罪。比如走私外币出境，根据《海关法》，不法构成走私行为，但是刑法没有将外币作为走私犯罪对象，因而，走私外币出境不可能构成走私犯罪。

（二）能够上升到走私犯罪并追究刑事责任的走私行为必然是有法律明文规定

所谓有法律明文规定，必须是法律规定有犯罪与刑罚，在刑法没有规定走私行为构成条件的情况下，《海关法》规定犯罪之前置条件走私行为，而刑法是规定犯罪、责任与刑罚的，所以判定法律明文规定必然要将《海关法》与刑法结合起来。据此，根据《海关法》的规定构成走私行为的，如果不在刑法明文规定的范围内，仍然不可能构成走私犯罪。比如枪支弹药，刑法第一百五十一条第一款明文将其规定为走私犯罪的对象，因此，走私走私枪支弹药达到追诉标准的，即构成走私武器、弹药罪。

（三）走私行为与走私犯罪在构成条件上一脉相承

没有走私行为，就没有走私犯罪，走私犯罪的前提是走私行为。走私行为的构成条件直接关系到走私犯罪的构成，但是不等于走私犯罪的构成条件。满足走私犯罪构成条件还须加上刑法关于走私犯罪的附加条件，如走私犯罪对象、追诉标准等。

三、由于理解不当引起的争议点滴

在司法实践中，由于对于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”之规定理解不同，导致了一系列于法无凭、不可忽视的错误后果产生：

（一）望文而生义，直接依据刑法定性走私犯罪

关于擅自销售即是如此。刑法中的擅自销售走私犯罪依赖于《海关法》中的擅自销售走私，而擅自销售走私本身也要符合《海关法》第八十二条关于走私行为构成条件。从该规定的构成条件来看，根本就得不出擅自销售就是走私的结论。反而，擅自销售与擅自销售走私之间就存在违法性质判断问题。现实判例中，往往望文而生义，直接将擅自销售定性走私犯罪，而不探究其行为是否构成不法，有无造成国家税收损失的结果等。

（二）新型贸易形式中的不规范行为

关于跨境电商进口零售商品中的不规范即是如此。跨境电商零售进口商品，毫无疑问都是个人消费品，有的企业为了能使产品顺利进入国内市场，而采取虚假订单、物流单、支付单的方式来报关进口。在实际审判中，法院以伪报贸易性质之走私犯罪来定性。但是，就跨境电商中出现的上述情况而言，是企业在运作过程中出现的投机取巧，选择的进口方式，而不是伪报、瞒报以偷逃税款。这种模式通过纠正与规范即可解决。况且，目前的跨境电商零售进口商品规范只是规范性文件，非法律、行政法规，也不是行政规章，其效力层级低，且过高的准入门槛要求与过于严苛的操作流程导致企业进入的盲目性。而一概以伪报贸易方式来进行打击，同样不符合《海关法》关于不法的规定。

  （三）不当解释，将本不是走私犯罪对象的货物当作走私犯罪对象

     即使在构成走私行为的情况下，有些货物、物品不可能成为走私犯罪的对象，也就不是刑法规制范围。比如走私黄金出口，走私黄金当然是走私行为，但不是刑法第一百五十一条第二款所规定的走私犯罪对象，因而不能构成走私贵重金属罪。国家限制进出口货物、物品，凡不在刑法列名的犯罪对象范围的，均不应构成走私犯罪。而目前司法解释作不当解释，一些不是走私犯罪对象的货物被认定为走私犯罪对象，而予以定罪处罚。

（四）扩大解释，将走私犯罪定性适用范围扩大化

《海关法》对于不法，有明确的规定，不法的具体内容在《海关行政处罚实施条例》也有具体列名，完全不需要也没有依据在行政法之外，出台新的规定来界定不法形式，如“擅自进出口”行为，在海关法律、法规中均没有视为不法（即“违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管”），司法解释却将此代之以不法，进而追究相关走私犯罪之刑事责任。

四、结合语

       归根结底，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”指向的是走私犯罪的构成条件问题。行政法已明确了走私行为的构成条件，所以，须在此基础上，根据刑法的规定，进一步分析、判断该走私行为是否构成犯罪。

责任律师 孙国东  / 兰迪深圳主任
走私刑辩律师，进出口企业刑事合规，海关争议解决