海关法是海关执法之基本法，也是涉及走私刑事法律规范之组成部分。正因为有了海关法对走私行为构成条件的规定，才会有刑法对走私罪的定罪与量刑。本文探讨的是如何从海关法角度对走私行为构成条件进行实质性评价，从中可以看出走私罪的来源。本文所称海关法指《中华人民共和国海关法》。
一、海关法如何定义走私行为？
海关法第八十二条规定，违反海关法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为:（一）运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；（二）未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；（三）有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。
上述定义虽然是列举式，列举了走私行为的外在表现形式，如运输、携带、邮寄，擅自销售等，同时也给列举的走私行为外在表现形式附加了内在条件，即“逃避海关监管”。外在表现形式、内在条件共同体现了对于走私行为的实质：以逃避海关监管的各种行为形式，造成偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理之危害结果。
走私行为的定义说明了走私行为是实行行为，对该行为的违法性评价，要做实质性评价，否则就会出现定性错误。
首先，海关法为行政管理相对人设定的违法行为包括了走私行为、违反海关监管规定行为、侵犯知识产权行为，如果不做实质性的评价，就无法区分这三种行政违法行为，使得判断出现偏差，导致定性出现错误。
其次，除了走私行为外，海关法所规制的违反海关监管规定行为、侵犯知识产权行为，尤其是违反海关监管规定行为，其是在排除了走私行为认定的基础上，才会有该行为的存在空间，否则两者之间就会有模糊存在。
最后，走私行为还连着走私罪，既然走私行为是违反海关法之最严重行政违法行为，那么也就只有走私行政违法行为才能上升到走私犯罪。因而，依法判断违反海关法行为的性质，严格对走私行为定性进行实质性评价与判断，否则就容易走进违反海关法即走私、走私即走私犯罪之怪圈。
二、为什么要从海关法角度评价走私行为？
首先，从海关法角度评价走私行为有利于理解行为人到底违反了什么法律、法规。根据海关法第八十二条规定，行为人构成走私行为之前提是违反海关法及有关法律、行政法规，这既是其走私行为违法之“法”之所在，也是对于走私行为评价的依据。例如，行为人构成伪报品名走私，违反的是海关法“向海关如实申报”的义务。如果，行为人行为被认定走私行为，但是所违反的是什么法律、行政法规都没有弄清楚，或者根本就没有法律、行政法规规制，走私行为便成为无本之木、无源之水。
其次，从海关法角度评价走私行为有利于理解行为人到底做了什么。除了要弄清楚行为人违反了哪些法律、行政法规，还要弄清楚行为人做了什么，这些行为在法律、行政法规中是如何规定的。有行为规范，才有违法行为存在。例如行为人制作虚假原产地证书，骗取海关适用优惠税率，其实施的行为违反了海关法“交验进出口许可证件和有关单证”之义务，实施了制作虚假原产地证书以骗取海关适用优惠税率之逃避海关监管之行为。
最后，从海关法角度评价走私行为有助于对各种形式走私行为的认定。走私行为表现形态各异、方法不一，列举如下：
1.关于通关与绕关
海关法及相关行政法规对于通关的各项规范都有原则性规定，违反规范则存在申报不实之违反海关监管规定行为、逃避海关监管之走私行为；而对于绕关则只是一旦发生绕关，属于走私行为对象，即是走私。
2.关于通关与后续
根据海关法及相关行政法规，进出口货物通关过程中同样存在申报不实之违反海关监管规定、逃避海关监管之走私行为；而后续环节，通过海关稽查手段，同样会发现上述行为；海关后续监管中的海关监管货物，对其进行处置则在出现法定的条件的情况下，同样会出现申报不实之违反海关监管规定行为、逃避海关监管之走私行为。
3.关于典型走私与以走私论处
根据海关法及相关行政法规，典型状态的走私行为与法律拟制的走私行为，在构成上有大的不同，需要根据条文规范进行不同的评价，才能准确把握两种状态下走私行为的构成特征，准确定性及处罚。
4.关于实行行为与帮助行为
根据海关法及相关行政法规，走私行为是实行行为，行为人以其行为来支配并实施走私，刑法称正犯。而帮助则是对于实行行为给予的帮助与协助，刑法称为帮助犯，或共犯。
三、从海关法角度意味着走私行为定性必须结合违法方式、手段
海关法第八十二条对于逃避海关监管只是原则性规定，没有进行列举。而《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》对于各种情形的走私行为表现形式作了具体规定，均涉及逃避海关监管的方式及手段：进出境环节，有闯关、藏匿、伪装、瞒报、伪报及其他逃避海关监管方式；进出境环节以外的后续方面，有使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管，使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等方式。因此，在违反海关规定，构成行政违法的情况下，只有实施了逃避海关监管的方式，即采取了法定的具体的逃避海关监管的手段，并且属于走私行为的侵害对象，才能构成走私行为。
海关法所规定的走私行为与违反海关监管规定行为的主要区别就是行为方式及实施手段，只有行为方式及实施手段具有严重侵害性、而不是一般侵害性，达到严重的程度，具有相当的法律责难性，并应当予严厉处罚的情况下，才会将此评价为严重的行政违法，而严重的行政违法行为在海关法上，就是走私行为。
因此，行为人在没有（或者没有发现）实施法定的逃避海关监管的行为，而的确其行为又有违于海关法、行政法规、行政规章的情况下，不能评价为走私行为：
（一）一般通关中的未申报纳税行为。未实际查获，或者没有查实其有逃避海关监管行为之事实的，应当归入未如实申报缴纳税款之违反海关监管规定行为。这类行为包括：旅客多次有偿带货，但是除了“本次”有藏匿走私外，之前多次的均只有带货、交接、支付等的相关记录，而无海关检查记录、不能证实有逃避海关监管行为的；多次未如实申报进口税款，不论何种形式，但是除了本次被查获有伪报走私行为外，之前多次均只有进口申报记录，有关单证证实其没有如实申报，而没有查实其有伪报的行为的，等等。
（二）保税加工中的擅自销售行为。擅自销售行为是加工贸易中经常出现的违法行为，在内销还需要批准的时期，往往这一行为一旦发生，即被确定为走私行为，卖了就是走私成了司法认定准则。但是，这一认定恰恰违背了海关法律、行政法规的规定，即擅自销售的行为，只有在发生逃避监管行为（使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据等）的条件下才能成立走私，否则只能成立违反海关监管规定行为。
四、从海关法角度意味着走私行为定性必须是其违反了法律、行政法规规范
海关法第八十二条关于走私行为的构成条件表述中，有明确“违反本法及有关法律、行政法规”之前提要求。违反法律、行政法规规范的，该规范有明确的行为遵守准则、禁止性规范、处罚规定，即运用法律规范之三段论。这样才对国民行为有所指引，也才会有对于违法性认识的可能性。这里不得不佩服《海关法》制定者们的用心良苦，他们对于法的精神的深刻领会，形诸于文字的功力和胆识。
既然“违反本法及有关法律、行政法规”是违法的前提条件，我们很清楚了解到海关行政处罚案件、海关刑事案件在违法这一前提条件下的各种呈现，这里不作多提。正因如此，根据《行政处罚法》，国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。这一规定也充分证明了如果没有法律、法规规范，行政规章只能“设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚”。这里就更谈不上其他规范性文件了。
因此，在行为人实施有违于海关法、行政法规的情况下，才有可能评价为走私行为。只违反行政规章及其他规范性文件，不存在评价走私行为的前提条件：
（一）跨境电商零售进口。在大量的跨境电商零售进口“走私案件”中，由于跨境电商是新的贸易形式，国家规范目前只限于规范性文件，没有法律、行政法规规范。因而，其操作的规范性、跨境电商经营者经营规范仅仅来源于规范性文件，行为人遵守的法律、行政法规在哪里？没有可供遵守的法律、行政法规规范，又谈何走私？在此要注意的，在《电子商务法》中跨境电商被列入“电子商务促进”一章中，其立法也仅限于原则性的发展、支持、促进措施，只具有宣示的意义，而无法律、行政法规规定的让经营者遵守的规范。
（二）海南免税品“套代购”。与跨境电商零售进口相同，海南免税品的购买与销售行为中，体现为组织招揽、利用他人购买海南离岛免税商品的资格和额度购买免税商品牟取利益，收取报酬，利用其额度为他人购买海南离岛免税商品，以及将所购海南离岛免税商品在国内市场再次销售牟利等，均没有法律、行政规范，只有规范性文件。目前的刑事处罚是将不规范的行为统一纳入“套代购”的评价中，以“套代购”代替走私行为评价。
（三）利用边民互市之进口行为。在利用边民互市之进口行为中，以当事人“明知所进口的货物不符合边民互市贸易的要求”，而“以边民互市贸易的方式向海关伪报入境”成了该类“走私行为”描述之标配，“化整为零”“蚂蚁搬家”成为这类不规范行为的代称。与跨海南免税品“套代购”、境电商零售进口相同，我国并没有制定边民互市贸易之法律、行政法规，只有在规章层面有规范要求，远远达不到刑事处罚所需之法律、行政法规效力等级。
五、结束语
本文是“走私犯罪构成要件系列文章”之二，其中不少观点都是作者多年学习研究和办案实践的总结，也希望法律界同仁对此进行讨论、交流，不同意见碰撞总会有所收获，对正义与公平的追求是每个法律人的共同理想。
责任律师 孙国东 / 兰迪深圳主任
