一、前言

在传统观点中，但凡涉及产业链式走私，其定罪量刑的轻重几乎是伴随着核心逃避海关监管行为的向外延伸而发生变换：愈是靠近逃避海关监管行为，罪责则愈是严重，反之亦然。以包税走私中的货主为例，其作为走私犯罪的最终受益者，却往往能被认定为从犯，这是因为，货主通常没有直接参与实施伪报品名、低报价格等逃避海关监管行为，按照惯常的理解，货主只是对走私人的涉案行为持放任态度。当然，倘若货主直接参与虚假单证的制作，则有可能另当别论了。

产业链式走私，意味着不同主体及主体内部的角色、分工各有不同。以本文拟展开探讨的招揽行为人为例，其既可以是独立于货主、走私人之外，也可以由走私人兼任。如果走私主体是单位，那么招揽行为人还可以是单位中负有组织、决策、指挥责任的领导人员；或是具体执行、积极参与的部门负责人或者一般工作人员；或是不应对单位的走私罪负刑事责任的一般参与人员。地位不同往往意味着定罪量刑不同。着眼于走私链条，我们不难发现，招揽行为通常介乎货主的委托行为与逃避海关监管行为之间，这就决定了其行为责任理应轻于走私人，而重于货主。同时，独立的招揽行为人往往并不是最大的非法获益者，其赚取的介绍费或提成通常明显低于货主和走私人。如此一来，招揽行为人在走私犯罪中的地位认定问题并不好处理。

二、招揽行为的法律性质

在产业链式走私案件中，往往会牵涉到多个分工不同的主体，而招揽则是其中较为常见的一种，不少走私犯罪的裁判文书均会对该行为着重进行描述，并对其进行否定性评价。招揽一词在中文语境中有多重含义，而在商事交易背景下，其一般意为“兜揽；招引主顾”。如果招揽人是一个独立于交易双方的个体，那么从法律的观点看来，招揽则被定义为居间行为，起到促进达成商事交易的作用。

招揽行为并不属于走私犯罪中的逃避海关监管行为，其与逃避海关监管行为存在分工链条上的距离。《刑法》第一百五十六条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”结合以上条文，招揽行为一般被定义为为走私罪犯提供“其他方便”。

既然招揽行为人成立走私共同犯罪，那么就意味其存在主从犯的划分问题。尽管招揽行为人通常不会参与实施走私犯罪的通关/绕关环节，但其并不必然成立走私犯罪中的从犯或不构成犯罪。罪责相当固然是认定招揽行为人构成主犯抑或从犯的关键，但这是个复杂的事实与法律判断问题。以下本文将通过两个案例加以阐释。

三、招揽行为人的司法规制立场

案例一：X某走私普通货物案（一审）

X某系A公司业务员。A公司长期帮助国内货主以包税方式承揽境外商品，并制作虚假报关资料，利用快件渠道将上述商品走私进口。X某作为公司业务员，在明知A公司从事包税走私违法行为的情况下，仍长期为A公司招揽客户，并根据包税费用的3%收取提成，偷逃税款人民币九百万元。案发后，X某被单独另案处理，并被认定为从犯，判处有期徒刑五年。

案例二：Y某走私普通货物案（检察院抗诉）

2013年至2015年间，Y某在B公司任职，其以明显低于正常报关进口所需税费的包税价格，招揽客户为其包税进口，Y某根据B公司获利情况分配利益。后，B公司又以更低价格转包给C公司，由C公司实施低报价格报关进口行为。2016年后，Y某从B公司离职，继续实施招揽客户角色，直接以更低价格转包给其他公司实施包税走私进口。案发后，一、二审判决均认定：B公司通过走私赚取差价，所起作用次要，在共同犯罪中属从犯；Y某参与B公司包税走私部分偷逃应缴税额人民币180万元，构成B公司单位走私的直接责任人员；Y某独自招揽客户包税走私部分偷逃应缴税额人民币37万元，系从犯。最终，Y被判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元。

上述两个案例，几乎囊括了招揽行为涉嫌走私的所有常见要素：单位犯罪、自然人犯罪、非法获利、转委托、包税、低报价格和伪报贸易性质等，而实施招揽行为的单位及自然人均被认定为从犯。

四、对现有司法实践的一些质疑

（一）非法获利情况

走私犯罪系经济犯罪，相关责任人员必然存在非法获利情形，对于货主而言，非法获利通常是偷逃应纳税额，对于走私人而言，非法获利则是其收取的走私费用，至于招揽行为人，非法获利既可能是一定比例的包税费用，也可能单纯是联通货主和走私人的介绍费，还可能是涉案单位发放的正常水平薪酬。严格说来，非法获利情况在大多数案件中都与犯罪构成要件无关，但往往会因其数额影响办案机关对其地位的认定。在过往实践中，司法机关习惯以非法获利的比例作为判断当事人是否构成直接责任人或从犯的标准，作用越小、获益越少。不过，在上文援引的两起案件中，X某是按百分比获利，Y某则是包括前期由单位分配和后期单干两种情形。然而，B公司和Y某的单干部分显然是将大部分收益归自身，这表明，非法获利情况并不是唯一的判断标准。

在团队办理的走私案件中，部分负责招揽业务的当事人在案件中获利的占比虽低，但由于总量可观，其接受的介绍费动辄达到几百乃至上千万元。也有的当事人存在代为支付相关费用的情形，此时即便其实际获利甚少，该相关费用也可能落人口实。

（二）“积极参与”的定义

不少裁判文书在认定相关责任人构成主犯或单位犯罪中直接负责的主管人员时，都会强调该主体积极参与走私活动，对走私犯罪的既遂起到重要作用。关于“积极参与”与地位认定的关系，广东省高级人民法院在一份会议纪要中曾有所提及：“对于主动寻找货主，积极组织货源的犯罪人（运输者），通常认定为主犯”。上述意见结合了身份和行为两个要素，身份是“运输者”，行为是“主动寻找货主、积极组织货源”。这实际上是《刑法》第二十七条在包税走私犯罪中的诠释，而非对单个行为的纯主观理解。

需要注意的是，对“积极参与”的理解无法避免主观化色彩，实践中经常出现不同办案主体对同一行为的不同评价，较为突出的争议是：应否以招揽行为人在走私犯罪中的介入程度作为认定主从犯的规则。假设招揽行为人除了实施居间介绍行为外，还实施了除却直接参与逃避海关监管以外的其他行为（如联系双方、代为结算、代为运输等），那么该招揽行为人自然属于事实层面的主动参与，然而，这些主动参与的行为是否被评价为“在走私犯罪发挥主要作用”，在个案中仍有待商榷。

责任律师 陆怡坤  / 兰迪海关部
涉案企业合规