《海关法》第八十二条规定了走私行为的构成条件，其中对于涉及非涉税走私的“逃避国家有关禁止性或者限制性管理”关系到罪与非罪、此罪与彼罪的认定，因而在实践中引起了较大的争议。本文对此发表自己的看法，希望能有助于法律同仁对此问题的理解，促进此类争议的解决。
一、正确理解的前提是：海关监督管理对象是什么？
根据《海关法》，中华人民共和国海关是国家的进出关境监督管理机关。海关依照海关法和其他有关法律、行政法规，监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品，征收关税和其他税、费，查缉走私，并编制海关统计和办理其他海关业务。从上述海关法定职能可以看出，海关监督管理对象和范围是进出口货物、运输工具、行李和邮递物品，都是有形之物（本文统称为“货物”）。
清楚了海关监管的对象是货物，我们就好理解“逃避国家有关禁止性或者限制性管理”所指是什么。在《海关法》第八十二条中涵盖所有走私行为的对象的表述中，走私行为的对象如下：
1.“运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品”；
2.“保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具”。
那么，由于有上述逃避海关监管的行为，走私行为也是由此而产生。走私行为之所以会成为走私行为，是因为其有非法跨境“运输、携带、邮寄”货物及擅自“境内销售”保税货物的行为，即由货物、物品而及行为判断。
因此，“逃避国家有关禁止性或者限制性管理”首先指向的是禁止性或者限制性管理货物，然后因有逃避海关监管行为，才对之进行行为评价、认定：是走私行为，还是在此基础上构成走私犯罪。
二、“逃避国家有关禁止性或者限制性管理”的货物范围？
解决了走私行为对象是货物，我们再来看一下“逃避国家有关禁止性或者限制性管理”。毫无疑问的是，其对象也是货物，它包括两方面内容：
（一）禁止性管理货物，即禁止进出口货物。
根据《对外贸易法》，国家基于国家安全、社会公共利益或者公共道德、人民健康或者安全，保护动物、植物的生命或者健康，保护环境等原因，可以禁止有关货物进口或者出口。
禁止，意味着不允许进出口，即明令禁止进出口。对货物的禁止性管理是我国对外货物贸易管制的重要内容，其管理方式为禁止进出口。这里所指禁止进出口当然针对外贸易进出口货物而言，而出于非贸易需要、国家有特别需要进口或出口的除外。这里的除外情形的许可进口或出口，属于国家特别许可，并不等于其禁止属性改变成了限制属性。
目前，根据公布形式，我国禁止进出口货物大致分为以下几类：
1.《对外贸易法》规定的公布形式。
根据《对外贸易法》，国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门，依法制定、调整并公布禁止进出口的货物目录。国务院对外贸易主管部门或者由其会同国务院其他有关部门，经国务院批准，可以在对外贸易法第十六条和第十七条规定的范围内，临时决定禁止进出口目录以外的特定货物的进口或者出口。
2.《对外贸易法》以外，其他法律、法规的公布形式。
根据《对外贸易法》，对文物和野生动物、植物及其产品等，其他法律、行政法规有禁止进出口规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。
（二）限制性管理货物，即限制进出口货物。
根据《对外贸易法》，国家基于国家安全、社会公共利益或者公共道德、人民健康或者安全，保护动物、植物的生命或者健康，保护环境等原因，可以限制有关货物进口或者出口。国务院对外贸易主管部门或者由其会同国务院其他有关部门，经国务院批准，可以在对外贸易法第十六条和第十七条规定的范围内，临时决定限制进出口目录以外的特定货物的进口或者出口。
限制，意味着可以进口、出口，但是在进口或出口前必须获得许可或允许，获得相应的许可证件后，方可进口或出口，否则不能进口或出口。
目前，从限制进出口货物的管理方式上，我国限制进出口货物大致分为以下两大类：
1.配额、许可证管理类。
国家对于进出口货物有数量限制的，实行配额管理，企业在申请配额后申领进出口许可证；其他限制进出口货物，国家实行许可证管理，企业直接申领进出口许可证。从《对外贸易法》、《中华人民共和国货物进出口管理条例》规定来看，配额、许可证管理主要由国务院对外贸易主管部门实施管理、发放进出口许可证，国务院对外贸易主管部门或者由其会同国务院其他有关部门发布限制进出口的公告。
2.除配额、许可证管理以外的其他类。
这主要分为以下两部分内容：
一是出口管制货物，如出口核用品、核两用品、监控化学品、军品等出口管制货物的，依照有关行政法规的规定办理。
二是其他进出口许可货物。是除了上述许可形式以外的许可货物。例举如下：
1.国家对允许出境文物，签发《文物出境许可证》；
2.国家对允许进出境黄金及其制品，签发《中国人民银行黄金及黄金制品进/出口准许证》；
3.国家对允许进出口有毒化学品，签发《有毒化学品进/出口环境管理放行通知单》；
4.国家对允许进口的药品及麻醉药品、精神药品，签发《进口药品通关单》、《进口准许证》；
5.国家对允许进出口农药，签发《农药进出口通知单》；
6.国家对允许进出口濒危野生动植物及制品，签发《允许进出口证明书》（即CITES证书）。
三、关于违反《海关法》行为禁止与“禁止性或者限制性管理”的关系
从目前《海关法》的法律体系架构上来说，违反《海关法》的行为有违反海关监管行为、走私行为、进出口侵犯知识产权货物行为（以下简称违法三行为）。从法制原则来说，法有禁止不可为，所有的违法行为都是被禁止的，这个说法没有错。问题在于，这个被禁止的行为，在落到具体的行为对象时，是否对于行为对象的法律属性产生了影响？如果影响是成立的，则法律属性产生改变；如果影响不能成立，则法律属性不能发生改变。
（一）影响成立：行为禁止转化为货物禁止进出口。
这种观点，漠视了《海关法》关于海关监管以及走私行为的对象的规定，因为在违法三行为下，行为种类的不同，构成行为的违法性质也不同。按照禁止行为的转化说，如果限制进出口货物因走私行为而转变为禁止进出口货物，则有理由可认定所有的违法行为所指向的货物都变成禁止进出口货物了，因为进口申报不实违反海关监管的行为、无证进口货物、未按规定存放保税货物的行为等，也是被禁止的，其进口货物也就成了禁止进口货物了。
这种观点，是对我国进出口对外货物管理体系的严重误解。根据《对外贸易法》，我国将进出口货物的管理属性分为三类：禁止进出口，限制进出口，自由进出口。这是我国加入WTO后对外贸易政策的重要组成部分。将WTO原则允许范围内的少量货物禁止或限制进出口，并公开发布，而将绝大部分商品全部放开经营进出口，让市场主体的选择权利最大化，这是国际贸易发展的必然趋势，也是我国对外贸易管理的基本政策。按照禁止行为的转化说，这种合理合法的体系、政策将会被轻易打破、彻底崩溃、不复存在。
（二）如果影响不能成立：行为禁止不能转化为货物禁止进出口。
这种观点才是正确的，它有力地维护了我国加入WTO以来逐渐形成的对外贸易管理体系，是依法管理对外贸易活动的有力见证。这表明，目前我国对进出口货物的管理属性三分类法（禁止进出口、限制进出口、自由进出口）的严谨性与科学性。在三分类法的适用上，类别之间不因违法行为而出现判断错位，更不因走私行为而越位；除非依据法律规定对其类别进行调整，否则不受其他任何因素影响。
尤其要注意和强调的是，限制性管理的货物，不因违法行为（无论是行政违法、还是刑事违法）而变成禁止性管理的货物。
四、凭许可证件进出口不等于限制进出口
“进出口许可证件”是指依照国家有关规定，进出口经营单位应当事先申领，并由国家相关主管部门颁发的准予进口或出口有关货物的证明文件。其范围包括国家有关主管部门批准颁发的许可证、配额证、登记证、濒危物种允许进出口证明书、自动进出口许可证明以及其他准予进口或者出口的证明文件。上述证件具有的一个共同特点就是须经当事人事先申领、由国家有关主管部门依法颁发。但是要注意的是，名称为“进出口许可证件”的并非一定是限制进出口货物，要判断其是否限制进出口货物，要针对具体货物，依据法律、法规的规定来判断。例举并分析如下：
（一）自动进口许可证货物非限制性管理货物。
根据《对外贸易法》，国务院对外贸易主管部门基于监测进出口情况的需要，可以对部分自由进出口的货物实行进出口自动许可并公布其目录。目前我国只有部分货物列入自动进口许可证目录，没有出口目录。
实行自动许可的进口货物，收货人、发货人在办理海关报关手续前提出自动许可申请的，国务院对外贸易主管部门或者其委托的机构应当予以许可；未办理自动许可手续的，海关不予放行。
从管理属性上来说，自动进出口许可证货物仍然属于自由进出口货物，只不过在进出口前办理一个许可手续，且受理部门“应当予以许可”。
（二）部分《允许进出口证明书》（即CITES证书）进出口物种标本非限制进出口货物。
根据《濒危野生动植物进出口管理条例》，我国禁止进口或者出口《濒危野生动植物种国际贸易公约》禁止以商业贸易为目的进出口的濒危野生动植物及其产品。但是，因科学研究、驯养繁殖、人工培育、文化交流等特殊情况，需要进口或者出口的，应当经国务院野生动植物主管部门批准；按照有关规定由国务院批准的，应当报经国务院批准。
根据《濒危野生动植物种国际贸易公约》，公约3个附录所包含的物种标本，既有禁止进出口，也有限制进出口。凡属于禁止进出口的，都被禁止国际商业贸易，只有在具备法定条件下，才可以办理进出口：
1.法定理由：因科学研究、驯养繁殖、人工培育、文化交流等特殊情况，需要进口或者出口的；
2.申请获准：应当经国务院野生动植物主管部门批准；按照有关规定由国务院批准的，应当报经国务院批准。
因此，《允许进出口证明书》（即CITES证书）所能覆盖的进出口物种标本，其管理属性既包括禁止性管理，也包括限制性管理。一概将其视为单方面管理属性的说法都有失偏颇，而应当具体问题具体分析，严格依法区别对待、正确确定。
责任律师 孙国东 / 兰迪深圳主任
