走私犯罪是行政犯，必须先依照海关法等行政法判断是否构成走私行为，从走私行为构成，再到走私犯罪认定，最后才是罪名确定，要经过三个阶段才能完成刑事责任追究。本文以出口许可证类走私，依法判断的逻辑对此进行分析。
第一步：走私行为构成。
所有的走私犯罪都以走私行为构成为起点与前提条件，没有走私行为就没有走私犯罪。出口许可证货物，无论是称为《出口许可证》、还是称为《两用物项和技术出口许可证》的货物均属于国家限制出境货物。出口属于出口许可证货物构成走私行为，根据《海关法》第八十二条注1，必须满足以下三个条件：
（一）违反《海关法》及有关法律、行政法规
违反法律规范是一切违法行为的首要条件，没有违反法律规范，即不存在违法行为，而相应的行为没有相关法律规范，也就不存在行为违法问题。违反《海关法》及有关法律、行政法规是走私行为构成之首要条件。《海关法》第八十二条明确指出违反的法律规范是：“违反本法及有关法律、行政法规”。“本法”当然指《海关法》，有关法律、行政法规是除了《海关法》以外的海关执法的法律、法规。由此，与出口许可证货物管理有关的走私行为的法律规范体系例举如下：
1.《海关法》；
2.有关法律，是指《海关法》以外的其他法律，如《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国出口管制法》；
3.行政法规，是指海关执法依据的各项行政法规。其范围比有关法律更加广泛，其主要的有：《中华人民共和国货物进出口管理条例》、《中华人民共和国海关稽查条例》、《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》等。
（二）逃避海关监管。
《海关法》第八十二条所规定的“逃避海关监管”是走私行为必要构成条件。“逃避海关监管”中的海关监管是什么，海关有哪些涉及走私行为或者说能够引起走私行为的监管规范？在什么条件下违反这些监管规范才能称为“逃避海关监管”？明确而具体的规范是判断行政违法、刑事违法的基础，司法文书中不能笼统地表述为“违反海关法规”、“逃避海关监管”，应当明确指明是违反了哪些海关法规、行为人违反的监管规范是什么（目前走私罪的判大多如此），以及行为人到底实施了什么样的“逃避海关监管”的行为。
对于海关监管规范，行为人违反了这些规范，并且实施了逃避行为，即逃避海关监管。注意这里用的是“逃避”一词，由《海关法》载明，将其作为认定走私行为之判断依据之一，也是关键性的实行行为。据此，没有“逃避”行为，即没有实施逃避海关监管的行为，就没有走私行为。对于“逃避海关监管”，《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条注2作出了具体规定。针对进出口环节，有闯关、藏匿、伪装、瞒报、伪报、其他方式，针对进出口后续环节，则有擅自销售走、伪报贸易性质走私等。
（三）逃避国家有关进出境禁止性或者限制性管理。
行为人违反《海关法》及有关法律、行政法规，实施了逃避海关监管的行为，如果行为没有造成逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理的结果，同样不能构成走私行为。
逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理是出口许可证类走私行为的必要构成条件之一。逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理是非涉税走私的必然结果。禁止性或者限制性管理是指国家对于进出口货物实施禁止性管理或限制性管理，具体说，就是国家明文规定哪些是禁止进口、禁止出口货物，哪些是限制进口、限制出口货物，由此进行管理。
结合上述三个条件，如，易制毒物质，根据商务部、海关总署公告2022年第42号注3，是受两用物项出口管制的限制出境货物，如果行为符合三个条件，即构成走私国家限制出口货物的行为；如臭氧层物质，根据商务部公告2022年第40号注4，属于限制出口货物，如果符合三个条件的，构成走私国家限制出口货物的走私行为；又，挖泥船，根据商务部、海关总署公告2017年第28号注5，属于出口管制范围的挖泥船要办理《两用物项和技术出口许可证》，在符合三个条件的情况下，构成走私国家限制出口货物的行为。
关于走私行为的构成条件，可以参阅作者《从走私行为构成条件看海关法律规范——走私犯罪构成要件系列文章之一》一文。
第二步：走私犯罪认定。
走私行为不等于走私犯罪，不是所有的走私行为都能上升到走私犯罪。走私行为如何上升到走私犯罪，这不仅关系到行政法律规范中的行政违法构成条件，也涉及到刑法补充条件的规定。之所以说刑法补充走私犯罪构成条件，一方面，是量的因素，刑法条文本身没有走私犯罪构成的规定，而是直接规定对于走私犯罪的处罚，依照量的因素（各法定刑）来定罪量刑，未达到法定刑起点的，不构成走私犯罪；另一方面，是质的因素，刑法有的补充性条款，是必要的走私犯罪构成条件，也是对于行政法律的补充与充实，从而在走私行为与走私犯罪之间造成不可逾越的鸿沟，形成两股道上的车，永远走不到一起。
（一）刑法补充走私犯罪构成条件—量的部分
关于刑法补充走私犯罪构成条件之量的部分，是指可以由走私行为直通到走私犯罪，其间只有量的区别，而没有质的区别。简单地说，就是以税额、数量、数额、货值、重量等为量数作为定罪量刑的依据，包括法定刑起点以及达到法定刑起点后的分档量刑标准等。
就出口两用物项和技术出口许可证类货物而言，列举如下：
易制毒品属于《两用物项和技术出口许可证》办理范围的货物，如麻黄碱（麻黄素），根据最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释（法释〔2016〕8号），违反国家规定，走私麻黄碱（麻黄素），走私数量达到一千克的，构成刑法第三百五十条第一款规定的走私制毒物品罪，应当追究刑事责任。如果达不到此重量的，即不构成走私犯罪。
（二）刑法补充走私犯罪构成条件—质的部分
关于刑法补充走私犯罪构成条件之质的部分，是指不可以也不可能由走私行为直通上升到走私犯罪，其间没有量的区别，而是质的区别。无论税额多高、重量多重、数量数额货值多大，也不可能构成走私犯罪。在走私行为与走私犯罪之间划上鸿沟的是法律规定，充分地体现了罪刑法定原则。这里讲的法律规定，即刑法补充走私犯罪构成条件之规定。
与走私犯罪无涉、绝缘的走私行为有：构成走私的，因达不到法定刑量刑起点，因量的原因，仍然可能不构成走私犯罪。构成走私的，因不具有刑法补充走私犯罪构成条件的，不可能构成走私犯罪。
上文已提到量的原因（麻黄碱），那么有质的原因吗？列举如下：
1.如符合规定条件的臭氧层物质，属于《出口许可证》范围，是国家限制出口货物，是走私行为的对象。它不是国家禁止出口的货物，经查刑法分则条文，也没有其他条文对因走私该国家限制出口货物而入罪的规定，因而，不是走私国家禁止进出口的货物物品罪的犯罪对象，也不是其他走私犯罪的犯罪对象，不可能构成走私犯罪。
2.符合出口管制条件的挖泥船，属于《两用物项和技术出口许可证》范围，是国家限制出口货物，是走私行为的对象。同样地，它不是国家禁止出口的货物，经查刑法分则条文，也没有其他条文对因走私该国家限制出口货物而入罪的规定，因而，不是走私国家禁止进出口的货物物品罪的犯罪对象，也不是其他走私犯罪的犯罪对象，不可能构成走私犯罪。
关于走私犯罪刑事补充构成条件，可以参考作者《刑法关于走私犯罪补充构成条件研究》一文。
第三步：确定罪名。
依法确定罪名是罪刑法定之应有之义。确定罪名是认定犯罪后，依法追究刑事责任的必然结果，走私犯罪罪名亦然。因此，确定罪名只是水到而渠成之事，没有前两步即走私行为构成、走私犯罪认定，就不可能到达确定罪名这一步。
那么未经许可出口类走私犯罪如何确定罪名呢？又以麻黄碱（麻黄素）为例，如果违反国家规定，走私麻黄碱（麻黄素），走私数量达到一千克的，构成刑法第三百五十条第一款规定的走私制毒物品罪，依法追究刑事责任。这时罪名已很清楚了，对号入座（走私制毒物品罪）即可。
众所所知，目前的一些刑事判例将未经许可出口类走私上升到走私犯罪，所用的逻辑判断是：构成走私—确定罪名，只有两步，缺少了中间的关键一步：走私犯罪认定。上文提到了，走私犯罪的认定是要看刑法关于走私罪的补充构成条件，否则只能是无缘之水、无本之木：
1.走私需办理《出口许可证》的臭氧物质，直接按走私国家禁止进出口的货物物品罪定罪，却忽视了这个行为只能构成走私行为，必须进行是否“构成犯罪”的认定，而经过评判与认定，它不可能上升到走私犯罪。
2.走私需办理《两用物项和技术出口许可证》的挖泥船，直接按走私国家禁止进出口的货物物品罪定罪，却忽视了这个行为只能构成走私行为，必须进行是否“构成犯罪”的认定，而经过评判与认定，它不可能上升到走私犯罪。
根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2014〕10号）第二十一条注6规定，“构成犯罪的”五个字非常明显，非常必要，非常重要，忽视了这五个字，跳跃“构成犯罪的”之认定，就是省略了第二步“走私犯罪认定”，是对该司法解释的严重曲解，造成由走私行为直接确定罪名的结果，其后果不堪设想。对此，可以参考作者《司法解释“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的”之正解》一文。
附注：
注1《海关法》第八十二条规定：
第八十二条 违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为:
（一）运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；
（二）未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；
（三）有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。
有前款所列行为之一，尚不构成犯罪的，由海关没收走私货物、物品及违法所得，可以并处罚款；专门或者多次用于掩护走私的货物、物品，专门或者多次用于走私的运输工具，予以没收，藏匿走私货物、物品的特制设备，责令拆毁或者没收。
有第一款所列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
注2《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》
第七条 违反海关法及其他有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：
(一)未经国务院或者国务院授权的机关批准，从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；
(二)经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；
(三)使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管，擅自将海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；
(四)使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等方式，致使海关监管货物、物品脱离监管的；
(五)以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，擅自将保税区、出口加工区等海关特殊监管区域内的海关监管货物、物品，运出区外的；
(六)有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。
注3商务部、海关总署公告2022年第42号（发布《两用物项和技术进出口许可证管理目录》），截取其中“易制毒化学品（一）”
注4根据商务部公告2022年第40号（商务部 海关总署关于公布《出口许可证管理货物目录（2023年）》的公告），截取臭氧层物质之部分
注5商务部 海关总署公告2017年第28号（关于对挖泥船实施出口管制的公告），截取相关内容
一、符合以下条件之一的挖泥船，未经许可，不得出口：
(一)耙吸式挖泥船
1.舱容大于或等于1500立方米；
2.挖深大于或等于15米；
3.具有艏吹功能及装置。
参考税号为89051000。
(二)绞吸式挖泥船
1.绞刀功率大于或等于500千瓦；
2.挖深大于或等于15米；
3.总装机功率大于或等于2000千瓦；
参考税号为89051000。
(三)斗式挖泥船
1.斗容大于或等于4立方米；
2.挖深大于或等于15米。
参考税号为89051000。
(四)吸沙船
1.舱容大于或等于500立方米；
2.总装机功率大于或等于1000千瓦。
参考税号为89051000。
(五)自航自卸式泥驳
1.舱容大于或等于1000立方米；
2.具有艏吹功能及自卸装置。
参考税号为89019041。
二、从事上述挖泥船出口的经营者，须经商务部登记。未经登记，任何单位和个人不得出口上述挖泥船。有关登记条件、材料、程序等事项参照《敏感物项和技术出口经营登记管理办法》(对外贸易经济合作部令2002年第35号)的相关规定执行。
注6最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2014〕10号）
第二十一条 未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚;偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。
租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用本条第一款的规定定罪处罚。
责任律师 孙国东 / 兰迪深圳主任
