一、关于进出口许可证的基本知识

进出口许可证是国家对外贸易中一种常见的管理方式，通常是指货物进出口必须领取许可证，没有许可证一律不准进出口。由此可见，进出口许可证的法律属性是行政许可。尽管进出口许可证在建国之初早已有之，但其历史内涵与当下意义相去甚远。1980年，国家进出口管理委员会、对外贸易部制定了《出口许可制度的暂行办法》和《对外贸易进口管理试行办法》《地方对外贸易进口管理试行办法》，正式确立起进出口许可制度。

那么，什么样的货物才需要实施进出口许可证管理？以我国法律为参照，《对外贸易法》第十九条第一款规定：“对限制进口或者出口的货物，实行配额或者许可证管理；对限制进口或者出口的技术，实行许可证管理。”较为常见的就是商务部会同海关总署制定、发布的《进口许可证管理货物目录》和《出口许可证管理货物目录》。除了上述目录外，商务部还在2009年发布了《两用物项和技术出口通用许可管理办法》，定期发布《两用物项和技术进出口许可证管理目录》。

需要强调的是，实施进出口许可证管理的货物种类并不是一成不变的，正常情况下，相关货物目录都会随着客观情况的变化而有所调整。

二、逃避进出口许可证管理行为的刑法规制

企业如果未能获取进出口许可证，那么自然无法顺利进出口限制进出口的货物。倘若企业在无进出口许可证的情况下依然向海关申报，那么海关有权依《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》《以下简称《处罚条例》》第十四条对进出口货物不予放行，处货物价值30%以下罚款。不过，这仅仅是“无证进出口”，而非走私。部分企业在未获得许可证的情况下急于发货，可能会亲自或经由清关公司将实际进出口的货物申报为其他无须实施许可证管理的货物，或是使用其他主体的许可证实施进出口。类似行为一般会被定性为逃避进出口许可证管理的走私行为。上述行为一旦被定性为走私，企业则有可能承担行政乃至刑事责任。

早年，海关信息系统并不发达，逃避进出口许可证管理的现象时有发生。对此，海关总署、对外经济贸易部在1989年制定的《对于违反进出口许可证管理制度的处罚规定》规定，故意采取分签合同、分口岸或分批进口的方式，逃避许可证管理，证据确凿的，视情节分别按走私或违反海关监管规定论处。1993年生效的《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》则规定，走私国家限制进出口或者依法应当缴纳关税的货物、物品的，没收走私货物、物品和违法所得，可以并处走私货物、物品等值以下或者应缴税款三倍以下的罚款。现行有效的《处罚条例》第九条第二款规定：应当提交许可证件而未提交但未偷逃税款，走私国家限制进出境的货物、物品的，没收走私货物、物品及违法所得，可以并处走私货物、物品等值以下罚款。

至于刑事责任方面，相关争议则从未停息。原因无他：《处罚条例》就走私禁止进出口货物和限制进出口货物的罚则分别作规定，量罚依据并不相同，而《刑法》仅规定了走私禁止进出口货物罪。2009年通过的《刑法修正案（七）》取消了走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，取而代之的是走私国家禁止进出口的货物、物品罪，其目的在于扩大犯罪对象的范围，将走私犯罪国家明令禁止进出口的货物、物品也纳入其中。相关立法目的，散见于各类立法材料，此处不作展开。嗣后，逃避进出口许可证管理、走私国家限制进出口货物、物品应当如何定性的问题便立刻被抛出，主要争议在于，此类行为应以走私普通货物、物品罪还是以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪？这一争议在最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）（以下简称《解释》）后长期停留在顶峰位置。

由于本文篇幅有限，上述争议暂且搁置。相关观点可见孙国东律师系列文章：《出口许可证管理货物界定及走私违法性分析》《《海关法》“逃避国家有关禁止性或者限制性管理”是指什么？》《未获许可进出口货物不等于禁止进出口货物》和《司法解释“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的”之正解》等。

三、规范框架以内的辩护空间

晚近数年以来，全球贸易自由化的进程受阻，刑事司法对逃避进出口证管理行为的规制逐渐明显，而《刑法》中走私国家禁止进出口的货物、物品罪所固有犯罪对象又与国家限制进出口的货物、物品存在明显差别，其辩护思路自然也要有所区别，应尤其重视涉案企业未经许可进出口的行为动机及其资质。

（一）是否获得进出口许可证

当走私国家禁止进出口的货物、物品罪的犯罪对象系实施进出口许可证管理的货物、物品时，该罪的法益表现为海关的监管秩序及国家商务主管部门对限制进出口货物、物品的监管秩序，双重法益缺一不可。

《解释》第二十一条第二款规定了，取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。对于该条款的规范目的，官方解释为“超出许可数量的进出口与没有取得许可的进出口在主观故意和危害性方面存在明显不同”。

实践中，超出许可数量的进出口通常是指企业向海关申报时实施了伪报进出口数量的行为，一方面，其构成逃避海关监管的走私行为，另一方面，进出口超出许可数量部分的货物、物品超出了的许可范围，违反其监管秩序。该行为本质上仍侵犯了双重法益，只是，涉案企业在先已经完成进出口许可证的申请并获批，其逃避许可证监管的主观违法程度明显不同于从未申请许可并获批的情形。

由此还应当引申出新的思考：倘若企业已经申领到进出口许可证，且该许可证在有效期内，但其仍然实施了逃避海关监管的行为，那么其是否仍构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪呢？

（二）是否具备生产、处理许可证管理货物的能力

实施进出口许可证管理的货物通常潜藏着一定的风险，其流向必须受到严格管控，可以想象，如果进口者不具备生产、处理许可证管理货物的资质，那么货物在走私进出口后的安全风险则无法被管控。以易制毒化学品的出口许可为例，企业必须满足依法备案登记、获得进口方政府合法使用易制毒化学品的证明或者进口方合法使用的保证文件等条件后，才可能取得出口许可证。

根据《解释》第二十一条第三款，租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。这背后的法理逻辑并不难理解：《货物进口许可证管理办法》和《货物出口许可证管理办法》规定了进出口许可证不得买卖、转让、涂改、伪造和变造，表明其具有专属性与不可转让性的特点，“租用、借用或使用他人许可证”实质上仍属于逃避进出口许可证管理的范畴。

在过往的司法实践中，倘若实施了租用、借用或者使用购买的他人许可证进出口国家限制进出口的货物、物品的涉案企业具有对涉案货物、物品的生产、处理能力的，司法机关可能会综合考虑各种情节，对其不按犯罪处理。

责任律师 陆怡坤  / 兰迪海关部
涉案企业合规