走私犯罪是行政犯，由《海关法》等行政法律（以下简称行政法律）规定走私行为构成条件，再由此上升到走私犯罪。如何上升到走私犯罪，这不仅关系到行政法律规范中的行政违法构成条件，也涉及到刑法补充条件的规定。
一、刑法补充走私犯罪构成条件
既然走私行为由行政法律规定其构成条件，在走私行为的基础上才会有走私犯罪，那么，走私行为的构成与走私犯罪构成就不是同一个概念。尽管在实体上有着相同的认定条件，但是由于对于走私犯罪给予的是刑事惩罚，其必然在性质、情节上的要求会更加严格。因此，走私犯罪的认定绝不是也绝不可能是走私行为的简单升级，而是既有量也有质的区别，也有谦抑的考量。
之所以说刑法补充走私犯罪构成条件，一方面，是量的原因，因为刑法条文本身没有走私犯罪构成的规定，而是直接规定对于走私犯罪的处罚；另一方面，是质的原因，刑法有的补充性条款，是必要的走私犯罪构成条件，也是对于行政法律的补充与充实，从而在走私行为与走私犯罪之间造成不可逾越的鸿沟，形成两股道上的车，永远走不到一起。再者，作为刑法补充条件之刑罚谦抑性原则，应当考虑“情节显著轻微危害不大”对于走私罪与非罪的影响。对于这三个方面的补充都不可或缺，与行政法律共同组成了走私犯罪的构成条件。
探讨与研究刑法的补充构成条件，对于在行政犯的背景下，充实与完善行政犯的犯罪构成条件，推进行政犯刑事责任追究的合法与公正，意义十分重大。
（一）行政法律规范是指引。
作为行政犯的走私犯罪，行为人违反的首先是行政法律，其次才是刑法，也就是说，首先要考量、评价的是违反了行政法律，构成行政违法，循着此轨迹和逻辑，再去用刑法去考量、评价。因此，在不违反行政法律的前提下，或者在没有明确而有效的行政法律规范的前提下，行为人连违犯行政法律都算不上，不可能直接触犯刑法。
（二）刑法规范是归宿。
违反行政法律由行政法律规制、处罚，但是其中可上升至刑事违法的，值得刑事处罚的，则应当按行政法律规定，移交司法机关处理，归入刑法规范来规制。对于走私之行政犯而言，不仅行政法律规定其行政违法构成条件，并且由刑法进行补充条件的规定，以开启并完成刑事处罚程序。
（三）共同评价是基础。
既然，对于某行为的评价，行政法律规范是指引、刑法规范是归宿，那么有必要引入两个规范，从行为人违反行政法律规范入手，先评价行政违法，做实行政违法之行为定性，再评价刑事违法；在进行刑事违法评价时，也同时再回到行政违法的评价，在两者之间来回进行。
二、刑法补充走私犯罪构成条件—量的部分
关于刑法补充走私犯罪构成条件之量的部分，是指可以由走私行为直通到走私犯罪，其间只有量的区别，而没有质的区别。简单地说，就是以税额、数量、数额、货值、重量等为量数作为定罪量刑的依据，包括法定刑起点以及达到法定刑起点后的分档量刑标准等。
（一）税额之量。
税额反映在走私普通货物、物品罪上。刑法第一百五十三条直接规定其量刑，按偷逃应缴税额较大、偷逃应缴税额巨大、偷逃应缴税额特别巨大分为三档：
第一档：走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。其中，个人犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的，与此档相对应。
第二档：走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。其中，个人犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元，单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在一百万元以上不满五百万元的，与此档相对应。
第三档：走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。其中，个人犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在五百万元以上的，与此档相对应。
（二）数量与货值之量（选择适用）。
数量、货值反映在走私文物罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私国家禁止进出口货物、物品罪等罪名上，以数量与货值两个标准选择适用。以下以走私珍贵动物、珍贵动物制品罪为例说明：
第一档：情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。其中，走私国家一、二级保护动物未达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）附表中（一）规定的数量标准，或者走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，价值二万元以上不满二十万元的，与此档相对应。
第二档：走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。其中，走私国家一、二级保护动物达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）附表中（一）规定的数量标准的，走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，价值二十万元以上不满二百万元的，与此档相对应。
第三档：情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。其中，走私国家一、二级保护动物达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）附表中（二）规定的数量标准的，走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，价值二百万元以上的，应当认定为“情节特别严重”，与此档相对应。
（三）数量与数额（选择适用）。
数量与数额反映在走私假币罪上：
第一档：情节较轻，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私伪造的货币，数额在二千元以上不满二万元，或者数量在二百张（枚）以上不满二千张（枚），与此档相对应。
第二档：情节严重，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。走私数额在二万元以上不满二十万元，或者数量在二千张（枚）以上不满二万张（枚），与此档相对应。
第三档：情节特别严重，处无期徒刑，并处没收财产。走私数额在二十万元以上，或者数量在二万张（枚）以上，与此档相对应。
（四）重量与货值之量（选择适用）。
重量与货值之量，体现在禁止进出口的货物、物品罪上，是以重量与货值作为选择性量刑标准：
第一档：一般情节，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的，走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元，与此档相对应。
第二档：情节严重，处五年以上有期徒刑，并处罚金。走私数量或者数额超过第一档标准，与此档相对应。
（五）重量之量（单纯适用）。
这反映在走私废物罪、走私毒品罪等上，刑法以单纯数量来进行适用，以走私废物罪为例：
第一档：情节严重，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到一吨以上不满五吨的，走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到五吨以上不满二十五吨，与此档相对应。
第二档：情节特别严重，处五年以上有期徒刑，并处罚金。走私数量超过第一档标准，与此档相对应。
（六）数量之量（单纯适用）。
这反映在走私枪支弹药罪、走私文物罪、走私淫秽物品罪等上，刑法以单纯数量来进行适用，以走私文物罪为例：
第一档：情节较轻，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的三级文物二件以下，与此档相对应。
第二档：情节严重，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的二级文物不满三件，或者三级文物三件以上不满九件，与此档相对应。
第三档：情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。走私国家禁止出口的一级文物一件以上，或者二级文物三件以上，或者三级文物九件以上，与此档相对应。
三、刑法补充走私犯罪构成条件—质的部分
关于刑法补充走私犯罪构成条件之质的部分，是指不可以也不可能由走私行为直通上升到走私犯罪，其间没有量的区别，而是质的区别。无论税额多高、重量多重、数量数额货值多大，也不可能构成走私犯罪。在走私行为与走私犯罪之间划上鸿沟的是法律规定，充分地体现了罪刑法定原则。这里讲的法律规定，即本文所述刑法补充走私犯罪构成条件之规定。
与走私犯罪无涉、绝缘的走私行为有以下几种情形：第一种情形，走私行为是走私犯罪的前置，不构成走私的，不可能构成走私犯罪，此种情形，作者将另文阐述；第二种情形，构成走私的，因达不到法定刑量刑起点，因量的原因，仍然可能不构成走私犯罪，前文已有阐述；第三种情形，构成走私的，因不具有刑法补充走私犯罪构成条件的，不可能构成走私犯罪。以下着重阐述第三种情形：
（一）明确的犯罪对象。
犯罪对象是指犯罪所侵害或施加的人或物。根据刑法，走私犯罪所侵害或施加的对象只能是物。有明确的对象，都会有该走私罪名成立，不是该犯罪对象的，则不成立该罪。从走私犯罪对象的范围来看区分，分类概括的对象与具体的对象。
1.概括的对象。是指走私犯罪的范围具体概括性，凡在此概括范围的，均是其犯罪对象。走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私淫秽物品罪，走私废物罪，走私人类遗传资源材料罪，走私毒品罪，走私制毒物品罪，这九个罪名的对象具有概括性，即凡是落入这九个罪名所指向的物品的，均属于该罪的犯罪对象，而没有进一步限定。
（1）走私武器、弹药罪。只要走私犯罪是对象是武器、弹药，就是该罪的对象，不需对该对象进行限定。
（2）走私核材料罪。只要走私犯罪是对象是核材料，就是该罪的对象，不需对该对象进行限定。
（3）走私假币罪。只要是假币，无论是正在流通的人民币，还是正在流通的境外货币，都是走私假币罪的对象，无需对假币本身再做限定。
（4）走私淫秽物品罪。只要是淫秽物品，无论是淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊，还是其他淫秽物品，都是走私淫秽物品罪的对象，无需对淫秽物品本身再做限定。
（5）走私废物罪。只要是废物，无论是固体、液态、气态的废物，都是该罪的对象，而不用对废物本身再做限定。
（6）走私人类遗传资源材料罪。只要是人类遗传资源材料和人类遗传资源信息，不论是人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等，还是利用人类遗传资源材料产生的数据等，都是该罪的对象，无需再做限定。
（7）走私毒品罪。只要是毒品，不论其称做鸦片、海洛因、甲基苯丙胺，还是其他毒品，都是该罪的对象，无需再做限定。
（8）走私制毒物品罪。只要是制毒物品，无论是醋酸酐、乙醚、三氯甲烷，还是其他用于制造毒品的原料、配剂，都是该罪的对象，无需再做限定。
2.具体的对象。具体的对象是指具体而明确地指明犯罪对象，且有着严格限定条件的物品。
（1）走私文物罪。不是所有的文物，都会成为走私文物罪的犯罪对象，也不是进口、出口都存在走私文物罪。只有在出口环节，属于国家禁止出境的文物才是该罪的对象，而进口环节不可能有走私文物罪，走私属于国家限制出境的文物也不能构成走私文物罪。
（2）走私贵重金属罪。不是所有的贵重金属，都会成为走私贵重金属罪的犯罪对象，也不是进口、出口都存在走私贵重金属罪。只有在出口环节，走私属于国家禁止出口的贵重金属，才落入此罪的犯罪对象，不是国家禁止出口的贵重金属如国家限制出口的黄金、白银等，不构成此罪。
（3）走私珍贵动物、珍贵动物制品罪。不是所有的珍贵动物、珍贵动物制品，都会成为走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的犯罪对象。只有走私属于国家禁止进出口的珍贵动物、珍贵动物制品，才落入此罪的犯罪对象，不是国家禁止进出口的珍贵动物、珍贵动物制品如国家限制进出口的珍贵动物、珍贵动物制品，不构成此罪。
（4）走私国家禁止进出口的货物、物品罪。名为走私国家禁止进出口的货物、物品罪，实际该罪的犯罪对象是刑法其他条款走私犯罪对象为禁止进出口的货物、物品以外的禁止进出口的货物、物品，因而刑法条文的表述是“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品”。之所以这么说是因为，刑法条款，如第一百五十一、第一百五十二条涉及众多列明的国家禁止进出口货物、物品，走私国家禁止进出口的货物、物品罪的对象只是兜底而已。但是，无论如何该罪之对象不包括国家限制进出口货物、物品，否则，其对象就漫无边际了，其处罚必会殃及无辜。
（5）走私普通货物、物品罪。不是所有的进出口货物、物品，都会成为走私普通货物、物品罪的犯罪对象。只有走私属于国家规定应缴进出口税款的货物、物品，偷逃应缴税款的，才落入此罪的犯罪对象。
（二）特定的犯罪目的。
走私犯罪中特定的犯罪目的，是指实施走私犯罪行为时因追求社会危害性结果所持有的心理态度。根据刑法，对走私犯罪目的的限定只有走私淫秽物品罪。刑法第一百五十二条第一款规定：“以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”限定有两种：一是以牟利为目的，二是以传播为目的，只要符合一种情形即可。
1.以牟利为目的。以牟利为目的，是指为了销售、出租、自用、转让等谋取经济利益的行为，是以获得非法利益为驱使的走私犯罪。走私淫秽物品符合这一特定犯罪目的条件的，即构成此罪。
2.以传播为目的。以传播为目的，是指走私淫秽物品不是为了个人观赏和使用，而是有意在社会上展示、赠送、播放、散布或流传等。走私淫秽物品符合这一特定犯罪目的条件的，即构成此罪，即使没有牟利、获取非法利益，也同样构成该罪。
四、刑法补充走私犯罪构成条件—酌情部分
依法认定情节显著轻微危害不大的，刑法不认为是犯罪。刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
刑事诉讼法第十六条也规定，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。
之所以本文将此列为刑法补充走私犯罪构成条件，是因为这涉及罪与非罪的重要问题，构成所有犯罪（包括走私犯罪）的重要补充条件。情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，也是对刑法谦抑性的诠释。这一补充的构成条件可以概述为：不属于“情节显著轻微危害不大的”，才会构成犯罪。
对于走私犯罪而言，刑法、刑事诉讼法所规定的实质是，当某行为构成走私行为，而界于罪与无罪之间的考量时，尽量选择“不认为是犯罪”，而不是尽量归入“犯罪”。也就是说，司法人员也要审视的是，该案件是否属于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”而不是一味地追究刑事责任。
“情节显著轻微危害不大”不仅体现在数量、税额等量上，也体现在行为方式、主观恶性上。在司法实践中，追究刑事责任前，以下行为应当首先考虑属于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”：
（一）低报价格。
低报价格是国际贸易中的商业瞒骗在通关中的反映。从正规运营的企业来说，在通关中的低报价格，偷逃的税款，实际并无实质意义，因为企业在进口后的国内流转环节，相反要缴纳更多的税款，或者进口后用于加工再出口，其出口退税与进口税款紧密相关。企业低报行为，运用补税、处罚等形式可以达到惩罚、纠偏的目的，而运用刑罚手段往往意味着企业的死刑，企业连整顿、改正的机会都没有。
（二）伪报贸易方式。
目前司法认定的伪报贸易方式的基本套路是，应当采用一般贸易方式进口，却选择了跨境电商、边民互市、邮递物品方式进口等，从而偷逃了应缴税款。且不说这种认定本身存在诸多的法律障碍，便是从情节上来看，有多严重？危害性有多大？是有疑问的。跨境电商、边民互市、邮递物品进境发生的走私犯罪大多是行为人对于政策认知有误造成的，也有政策误导的因素存在，一味地用刑罚手段明显有违“值得刑事处罚”的刑事原则。
（三）委托包税。
与低报价格一样，目前司法认定的委托包税的基本套路是，只要是货主“以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务”，导致了国家税款流失，即构成走私。且不说这种认定本身存在诸多的法律障碍，便是从情节上来看，这样的委托人的委托行为有多大危害性、情节有多严重？是值得思考的问题。
（四）行业性走私。
行业性走私，其实就是行业性不规范、不合规造成的，冰冻三尺非一日之寒，长期的不合规运作势必与政策性的误导有关，如果政府管理部门正确引导、及时宣讲与纠偏，怎么可能存在行业性走私问题？如果监管到位、及时纠偏，在走私苗头出现时，就理应予以解决，还要等到行业性甚至行业性大规模走私？所以在行业性走私问题上，司法人员也要秉承刑法谦抑性，重视考量产生的原因、社会背景，在此情况下是否“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
五、结束语
此文重点研究探讨刑法条文中走私犯罪的补充构成条件。它与行政法律走私行为构成条件共同构成走私犯罪构成条件。在构筑走私犯罪的罪与罚之体系方面，仍然有许多要研究探讨的内容，希望与实务界、学术界共同努力，推动法律完善、司法进步。
责任律师 孙国东 / 兰迪深圳主任
