在上一期文章“从海关法角度对走私行为之实质性评价”中，作者阐述了如何从海关法角度对走私行为构成条件进行实质性评价，从而对走私犯罪构成进行严格判断。基于实质性评价，本文认为，对于走私犯罪的认定必须遵从从客观行为到主观故意的规则，而不是相反。客观行为是指刑事不法，包括实施违反法律规范、逃避海关监管、有危害社会结果并值得刑事处罚的行为。
一、走私犯罪中的客观行为
走私犯罪中的客观行为是指：
（一）违反法律规范。行为人的走私行为以违反海关法及有关法律、行政法规为前提条件的，因此，有了法律、行政法规的明确行为规范，才会对进出口企业或出入境人员有明确的指引，行为人也才会有可遵守的机会和条件，并且对其行为的合法性具备了可预测性、可预判性。
走私犯罪中的违法，既包括《海关法》关于走私行为构成中提及的海关法及有关法律、行政法规，也包括《刑法》及相关刑法规范。但是，由走私犯罪以走私行为构成为前提，因而，应当以违反海关法及有关法律、行政法规为首要条件。
例如，《海关法》规定：“进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证件和有关单证。”行为人违反了这一规定，没有向海关如实申报，则存在违反《海关法》的行为。
（二）实施逃避海关监管的行为。行为人的走私犯罪是以具体实施行为来体现的，因而走私犯罪也是实行犯或行为犯。没有体现为行为的，只停留在思想层面上、意识层面上的想法，不可能是走私犯罪。走私行为是实行犯、实施犯，在具有实际实施的情况下，才会有走私行为的发生。逃避海关监管的行为并不是抽象的概念，有行为的具体内容、行为的具体体现。其内容及体现在《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（《以下简称《海关处罚条例》）第七条中有着明确的列明。
例如，行为人违反了《海关法》“进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证件和有关单证”的规定，没有向海关如实申报，而采取了伪报的方式，这一伪报方式与《海关处罚条例》第七条之“伪报”相符，则其行为属于逃避海关监管的行为。
（三）造成危害偷逃税款等结果。行为人的走私犯罪的具体实施行为造成了危害社会的结果。走私犯罪是类型犯罪，因走私犯罪的类别及罪名不同，行为人造成社会危害的具体内容也会不同。在走私普通货物、物品罪中，危害结果是偷逃应缴税款、造成国家税收损失。没有偷逃应缴税款、造成国家税收损失，则行为人的行为不可能构成走私犯罪。这一客观结果必须与刑法规范结合起来，即值得刑法处罚的结果，如果达不到刑法规范规定的标准，仍然不具有刑法上的危害性。在其他走私犯罪中，根据犯罪对象不同，其危害结果也有所不同。
（四）达到刑事处罚标准。上述行为与结果，根据刑事法律规范的规定，达到了刑事处罚的标准，应当予以刑罚。如走私普通货物、物品罪，个人犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额十万元或一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，即达到刑事处罚的标准，结合前述三个条件，即值得予以刑事处罚。
例如，案例1，行为人未如实向海关申报，违反法律规范、实施了“伪报”之逃避海关监管行为，造成偷逃应缴税款之危害结果的，且达到刑法处罚标准的，构成走私犯罪，只符合前三个条件，不符合最后一个条件的，只构成走私行为、受海关行政处罚。
二、走私犯罪中的客观行为决定了其主观状态
在《从海关法角度对走私行为构成条件进行实质性评价》一文中，作者提出了对走私行为的违法性及其构成条件，要做实质性评价，否则就会出现定性错误。以下结合《海关处罚条例》第七条走私行为之主要表现形式作出分析：
（一）客观行为评价
1.闯关。即绕关，未经国务院或者国务院授权的机关批准，从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的，是逃避海关监管之走私行为。未设立海关的地点，即非设关地。在《海关处罚条例》中，闯关本身就是逃避海关监管之行为，因此，它是走私之行为方式。一个“闯”即表明了行为人之主观故意状态。
2.藏匿。“藏匿”是行为人将进出口货物、物品置于不易发现的空间进行隐藏、并不向海关申报的行为。“藏匿”表示的是一种动作、一个状态，如果只是一般性地存放，而轻易能够发现，也不叫“藏匿”。具有法律意义的“藏匿”也要结合具体案情作具体分析，不贸然下“藏匿”结论，也要避免过度强调“藏匿”程度借而否定“藏匿”的做法。属于法律意义的藏匿也是逃避海关监管之行为，因此，它是走私之行为方式。
3.伪装。即假装，原意是为了掩盖真实面目而作的装扮。在逃避海关监管行为的表现上，比如将真实的与单证相符的货物置于外层用以伪装，而将违法货物置于里层，以逃避海关检查。其逃避情节更多体现在单、货不符上，如果海关不查验，即蒙混过关，哪怕是一般性外形查验也不容易发现。
4.瞒报。即隐藏真实货物情况不向海关申报。在逃避海关监管行为的表现上，比如少报多进以逃避禁止性限制性管理、税收征管，多报少出以影响出口退税管理，低报价格以偷逃应缴税款等行为。瞒报带有欺骗性质，有的情况下，会以价格瞒骗代之。其逃避情节更多体现在单证上，如果海关不查验，即蒙混过关。
5.伪报：与瞒报近似，也是隐藏真实货物情况不向海关申报。在逃避海关监管行为的表现上，主要采取伪报品名、规格型号、商品归类、贸易方式、原产地等方式，以达到逃避禁止性限制性管理、偷逃应缴税款的目的。
6.使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据之擅自销售走私。使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管，擅自将海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的，是擅自销售走私。伪造，即造假以欺骗他人之意；变造，即是指用涂改、挖补等手段来改变相关资料的真实内容、歪曲事实真相的行为；其他方式，即类似或相当于伪造、变造的方式。在保税加工、仓储、运输、维修等过程中，一般情况下的擅自销售不能构成走私，只有在实施使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据，以及以其他类似方式的情况下，才构成擅自销售走私行为。
7.使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量之伪报贸易性质走私。使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等方式，致使海关监管货物、物品脱离监管。与擅自销售走私相同的是，行为对象都是海关监管货物，不同的是，采取的方式增加了伪报加工贸易制成品单位耗料量。该两种行为导致了海关监管货物、物品脱离监管的结果。
（二）客观行为到主观故意
以上列举的1-7项逃避海关监管的行为，无论是通关中的闯关、藏匿、伪装、瞒报、伪报，还是后续中的使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据之擅自销售，使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量之伪报贸易性质，都是从行为人的行为中直接可以判断其主观故意，一般来说，只要有上述行为，且符合其他构成条件，即无需再查实、查证其是否主观故意所为，即构成走私犯罪。
前面所举案例1，行为人采取的伪报价格行为：行为人有真实反映成交价格的物流信息、交易信息、支付凭证、单证资料，却予以隐瞒，不向海关作真实申报，将价格予以低报，以达到少交税款的目的。这是典型的以低报价格的形式逃避海关监管，偷逃应缴税款的走私行为。只要行为人不对低报其提出反证并作出合理解释，其主观故意不可辩驳。
又举案例2：某出境旅客，携带50万元港币，将一部分港币放在内衣兜里，贴身存放，另一部分放在行李里，在海关检查前询问时，她只告诉了行李里有20万元；经海关人身检查发现了内衣兜里的30万元。海关在处理时，将内衣兜里“藏匿”的30万元予以没收，同时还罚款30%；而对于行李里中的20万元，予以发还，作出罚款处理。海关在处罚时实际上是区分了“藏匿”与否而作出了不同的处理。
再举案例3：某出境香港旅客，70多岁老太太，携带10万元港币，将之装在大衣内兜里，并予以缝制，在海关检查时，才说到身上藏匿有10万元港币。其陈述称，这些钱是在内地的儿子平常给的，她一点点攒起来，这次要带到香港存入银行，因担心被窃，所以才缝制在内兜里。海关并没有作没收处理，理由是经调查了解，老太太所说，确有其事，而且老太太为了防止扒窃外出有将钱缝制衣兜的习惯，这次也是出于同样的原因，而不是要逃避海关监管，她对于海关的规定并不清楚。海关的执法既体现了温情的一面，也正确地执行了法律。
因而，除非提出反正，行为人通过行为体现出来的主观故意，是无可质疑的，也无需另行举证。
三、走私犯罪中的主观故意是通过其客观行为体现出来的
根据刑法第十四条，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。”从《海关法》关于走私行为的构成以及刑法关于走私犯罪的处罚条款来看，除了个别条款（如走私淫秽物品罪，其主观故意“以牟利或者传播为目的”）外，大多没有在字里行间直接用“故意”一词。但是，从对于走私行为构成的描述来看，又完整、准确地体现了故意，如《海关法》第八十二条之“逃避”“偷逃”，《海关处罚条例》中的“从未设立海关的地点运输、携带”“藏匿”“伪装”等，都包含着主观故意的表达。
故意犯罪的中的主观故意体现为行为人明知其行为的内容，行为的社会意义及行为的危害结果。从走私犯罪的条文来看，所有罪名无不是故意犯罪。《海关法》《刑法》分则之所以没有写明以故意为构成条件，是因为走私犯罪行为本身已体现了主观故意的内容，如果还加以故意、明知之文字表述，则有画蛇添足、狗尾续貂之嫌。
主观故意寓于客观行为之中，走私犯罪的构成毫无疑问是主观故意与客观行为有有机统一，没有只具有单纯主观故意、无客观行为的走私犯罪，也不存在有客观行为而找不到主观故意之窘况。如案例1，行为人对真实单证进行洗单处理，制作了虚假单，以虚假的报关资料向海关报关，导致了国家税收损失之危害结果，这种情形就无需再举证主观故意。案例2也是如此。但是在例3中却出现了例外，表明上看，老太太以“藏匿”实施了逃避了海关监管的行为，但是这种“藏匿”经过调查恰恰不是为了逃避海关监管，因而不存在逃避海关监管之主观故意，对其行为的评价：不构成逃避海关监管之走私行为。这也从另一面反映了走私行为主客观相统一。
走私犯罪认定遵循从客观行为到主观故意的规律，是对走私犯罪进行实质性评价、分析、判断的要求。而在众多走私犯罪的判决中，缺乏客观行为的描述，包括所违反之法律规范、逃避海关监管之行为体现、危害社会之具体结果等。过分侧重于主观故意，行为人之认罪认罚。在缺乏说理性的基本面下，进入的是“明知是走私，因而实施了走私，造成走私之危害结果”之怪圈。
四、走私罪之主观定罪误区
行为人构成走私，不在于其“想”走私，而是其实施了符合走私构成要件的行为；“想”走私，司法人员用几个口供即可解决，而走私犯罪是需要用客观行为来证明的。
在不对行为人的行为依法进行构成要件分析认定情况下，司法实践有部分判决遵循的是从主观到客观的路径，过分偏重、依赖于主观认定，以主观故意定客观行为。这主要体现在：
（一）以主观故意代替了走私行为认定
在含有没有如实申报进口缴税的案件中，行为人将货物以各种不报关的方式携运进境。这主要体现为多次进口行为上。货物只有经过一次（当次）查验，发现了逃避海关监管之行为，通过手机微信或其他载体中的转账记录、对账记录、出入库记录、发货收货记录等即锁定其携运进境的具体情况。以一次的故意推断其之前大量实际已进口货物也是走私进境。作者认为，在此即便有故意，行为人也没有被查实其有逃避海关监管之行为，不符合走私犯罪之构成要件。这样的判例大量存在。
（二）以不恰当的对比来做实行为人主观故意
不恰当的对比，是建立在非构成条件的事实方面，如行为人涉嫌擅自销售走私，司法人员在讯问时不停地、反复地解释什么叫一般贸易、什么叫加工贸易，并将之予以税收上的对比，得出两者之间有税差时，让行为人对此进行明知之供认，即得出故意犯罪的认定，而不顾及擅自销售走私的前提条件“使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管”，在没有这些前提条件的情况下，行为人怎么会构成走私呢？就是有主观故意想擅自销售，也不能构成走私。
（三）以“伪报贸易性质”为口袋套用走私故意犯罪
在涉及边贸、跨境电商走私案例中，司法人员在讯问时不停地、反复地解释什么叫一般贸易的方式，反复告知边贸、跨境电商与一般贸易有税差，因为不用一般贸易而使用了边贸、跨境电商进口，因而具有价逃税款之主观故意。可是，行为人明明不是做一般贸易，本来就是做边贸、跨境电商的，为什么非要扯上一般贸易呢，这就有点非夷所思了。如果在从事边贸、跨境电商过程中，有什么违法行为，可以据此认定，但是必须围绕走私犯罪构成条件，而不能将无关的活动强加于他。
（四）只有主观故意的委托包税行为
在委托包税行为中，委托人（含再委托人）为了节省进口税费，将进口货物交托于清关公司，以确定的算法来结算、支付进口费用。不可否认，委托包税人有主观故意，符合“以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的”之明知。但是稍微细究一下，委托人明知了什么呢，他明知少交了税，可是除了有主观故意外，他做了什么？委托人既不与清关公司通谋，也不参与清关任何事项（制作虚假报关单据、低报价格等），这样的委托行为与通关、清关以及逃避海关监管行为没有任何关系。将走私行为人实施的逃避海关监管之行为强加于委托包税人身上，看上去是抓住了源头，实际是打错了对象。在《海关法》上，逃避海关监管行为才是打击的重点，这个问题解决了实际才是解决了源头。
过分偏重、依赖于主观故意定罪，造成大量有问题的走私罪判例，这些判例在主观故意方面已充分做实做足，有了主观故意，就为认罪认罚提供了前提条件。由于已有主观故意，其他所有的行为均成为走私犯罪的组成部分，所有的证据都成为与主观故意相应的罪证，哪怕这些证据对行为人有利。
五、结束语
作者认为，主观故意只是走私犯罪行为承担责任的要素之一，在走私犯罪案件中，除了要判定是否要承担刑事责任，无需对此进行认定，因为主观已寓于客观之中。司法人员，只要下功夫收集证据材料，以证明行为人实施了违反法律规范、逃避海关监管的行为，具有危害社会的结果，并达到刑事处罚标准即可。而作为律师，为了证明行为人不构成走私，也不能单纯强调没有主观故意，因为那样毫无意义，而要善于进行举证（反证），没有反证则没有说服力。
责任律师 孙国东 / 兰迪深圳主任
