《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）（以下简称《走私适用解释》）第二十一条第一款规定：“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。”在司法实践中，往往被理解为“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”即“构成犯罪”。
本文根据“许可进出口”法律法规，海关法、刑法规定的构成条件及责任条款，结合《走私适用解释》宗旨及上下文，试图对此给予正解。
一、许可进出口国家限制进出口的货物、物品之范围
许可与限制是国家对于进出口货物、物品采取的限制性管理措施的说法，“许可”意味着必须经过允许，“限制”意味着必须对于进出口货物予以控制；因有“许可”才会“限制”，因有“限制”，才需要“许可”。“许可”与“限制”两词是对我国进出口贸易限制性管理制度的高度概括。
（一）许可进出口国家限制进出口的货物之范围。
根据《对外贸易法》《货物进出口管理条例》的规定，有对外贸易法第十六条、第十七条规定情形的货物，限制进出口。其他法律、行政法规规定限制进出口的，依照其规定。限制进出口的货物目录由国务院外经贸主管部门会同国务院有关部门制定、调整并公布。
除了目录形式外，我国还规定了临时限制。根据《对外贸易法》《货物进出口管理条例》，国务院对外贸易主管部门或者由其会同国务院其他有关部门，经国务院批准，可以在《对外贸易法》第十六条和第十七条规定的范围内，临时决定限制规定目录以外的特定货物、技术的进口或者出口。
除了目录形式、临时限制外，根据《对外贸易法》《货物进出口管理条例》，对文物和野生动物、植物及其产品等，其他法律、行政法规有限制进出口规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。
（二）许可进出口国家限制进出口的物品之范围。
在海关法上，货物、物品不存在明显的界线划分标准，进出境之“物品”，一般指个人以运输、携带等方式进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，包括货币、金银等。超出自用、合理数量的，视为货物。
限制进出境物品由海关根据国务院规定发布管理目录及作出相关解释，目前有效的规定有《中华人民共和国禁止进出境物品表》和《中华人民共和国限制进出境物品表》(海关总署令第43号)、海关总署关于《中华人民共和国禁止进出境物品表》和《中华人民共和国限制进出境物品表》有关问题解释的公告（公告〔2013〕46号）。不在上述规定范围的，均不能理解为限制进出境物品，其他物品验放数量（数额）的限制，不能理解为限制性“物品”。
二、许可进出口国家限制进出口的货物、物品之许可方式
探讨许可进出口国家限制进出口的货物、物品之许可方式十分重要，因为在贸易管理中，有的虽然称为许可证的，但并不是限制性管理的方式，有的不叫许可证的或不具备许可证形式的，却是限制性管理的方式。
（一）许可进出口国家限制进出口的货物之许可方式
在限制性管理方式上，主要采取许可证管理，包括但不限于配额管理、许可证管理，体现为不同形式（格式）的许可证件，如《进口许可证》、《出口许可证》、《濒危物种允许进出口证明书》、《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》、《两用物项和技术进口许可证》、《两用物项和技术出口许可证》、《药品进出口准许证》等。
（二）许可进出口国家限制进出口的物品之许可方式。
在限制性管理方式上，“物品”与“货物”不同，物品除了个别采用许可方式（如《携带外汇出境许可证》》《文物出境许可证》等）外，其他都是直接采用数量限制但是不发许可证，如国家货币、贵重中药材、贵重金属制品、烟、酒等。
三、“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”构成走私犯罪的条件
《走私适用解释》第二十一条所谓“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的”中“犯罪”当指走私犯罪无疑，在“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”与“构成犯罪”之间还须进行审视、评判，为此，试就以下问题进行分析：
（一）“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”的行为是否构成走私犯罪？
走私犯罪须以《海关法》走私行为的构成条件为依据，结合刑法责任条款的规定予以认定。《海关法》第八十二条第一款对于走私行为的构成条件作出了明确规定，根据该规定，走私行为的构成有两个条件，一是有逃避海关监管行为，二是具有偷逃应缴税款或逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理的危害后果。由于走私犯罪属于行政犯，走私罪的构成依赖于走私行为构成的两个条件，对两个条件进行审视、判断、确定的基础上，认定是否构成走私罪并追究刑事责任。
（二）“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”的行为只可能构成走私犯罪吗？
“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”只是行为人违反海关法及有关法律、行政法规的客观描述，其行为除了构成走私行为外，还可能构成违规行为。《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（以下简称《海关处罚条例》）第十四条规定即可验证：
“违反国家进出口管理规定，进出口国家限制进出口的货物，进出口货物的收发货人向海关申报时不能提交许可证件的，进出口货物不予放行，处货物价值30%以下罚款。”
《海关处罚条例》的体例是在违反海关法的前提下，除了认定为走私行为外，其余均是违反海关监管规定行为（当然还有进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的行为，本文搁置勿论）。因此，上述条文无疑反映了“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”的走向并不必然是走私行为（走私犯罪），那种认为“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”即“构成犯罪”的说法是错误的、有害的。
（三）即使“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”的行为构成“走私行为”，就必然构成走私犯罪吗？
构成“走私行为”，并不必然构成走私犯罪，详见内容请参阅作者“走私行为离走私罪有多远？”一文。
四、“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”构成犯罪的定罪处罚
经过以上论述，我们已经可以得出上述相关结论。那么，我们来看看《走私适用解释》）第二十一条第一款“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的”之后的表述：“应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。”
刑法第一百五十一条、第一百五十二条涵盖了除走私普通货物、物品罪、走私毒品罪、走私制毒物品罪、走私人类遗传资源罪以外的所有走私罪名。以下就“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的”适用刑法第一百五十一条、第一百五十二条的罪名作如下分析：
（一）在已满足构成条件、责任条款情况下的定罪。
1.走私武器、弹药罪，走私核材料罪。武器、弹药是国家限制进出口货物，未经许可不得从事武器、弹药的进出口贸易，很显然，走私武器、弹药的，因为有明确列名，可直接适用走私武器、弹药罪。但是作为个人物品，武器、弹药是国家禁止进出境物品，一旦构成走私犯罪，即落入刑法第一百五十一条规定罪名之内（罪名不是走私国家禁止进出口的货物、物品罪，而是走私武器、弹药罪）。
2.走私文物罪。属于文物范围的禁止出口文物才能成为该罪的犯罪对象，限制出口的一般文物要办理许可才能出境，故走私限制出口文物不可能成立该罪。走私国家禁止出口的文物的，落入刑法第一百五十一条规定罪名之内。
3.走私贵重金属罪。走私贵重金属罪的犯罪对象是国家禁止出口的贵重金属。在我国除了个别贵重金属是国家禁止出口的外，其余大量均属限制出口货物，故走私限制出口贵重金属不可能成立该罪。走私禁止出口的贵重金属的，落入刑法第一百五十一条规定罪名之内。
4.走私国家禁止进出口的货物、物品罪。比如，走私珍稀植物及其制品的，珍稀植物及其制品属于国家禁止进出口货物、物品的，落入刑法第一百五十一条规定罪名之内。
5.“以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚”。这一规定意味着在“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的”情况下，根据《海关法》、刑法构成条件、责任条款的规定，归入刑法第一百五十一条、第一百五十二条相对应的罪名，而不能理解为仅仅或倾向于归入走私国家禁止进出口的货物、物品罪罪名。
（二）在无明确犯罪对象、责任条款的情况下的定罪问题。
这种情形举例如下：
1.走私限制出口麻黄素、高锰酸钾、氯化铵（定向管制）、碳酸氢纳（定向管制）等易制毒化学品。
2.走私限制出口水银等有毒化学品。
3.走私限制出口磷矿石、稀土等工业原材料。
4.走私限制出口小麦、玉米等农产品。
以上列举的四项限于单纯限制出口商品、无出口税（偷逃税款）之情形。这些出口货物均需事先申领出口许可证件，但是即便在“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”构成走私行为的情况下，也不可能构成走私犯罪。对此更多详细内容请参阅作者“走私行为离走私罪有多远？”一文。
因此，从《走私适用解释》）第二十一条第一款规定，得不出“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”构成走私行为的，“应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚”的结论。
责任律师 孙国东 / 兰迪深圳主任
