一、小小员工何以涉案

在走私刑事案件的办理过程中，我们经常会发现，一些公司的基层员工（如收纳、文员、客服等）或多或少都会参与其中的部分环节，实施了诸如制单、联络、对账和对外支付等业务行为，他们也许在日积月累中对公司业务行为的违法性已形成初步认识，但其可能抱有侥幸心理，认为自己只拿着正常的薪资，只要没有收取其他额外非法收入，就不可能因此涉案。不过，大量司法实践表明，这种想法在很多时候都是一厢情愿，从裁判文书中可知，此类基层员工通常被定位为单位犯罪中的“其他直接责任人员”。

毋庸置疑，绝大多数涉案的基层员工在被确定为走私犯罪单位的直接责任人员后，都会对该定性提出异议，而抗辩的理由之一还是上述的没有额外非法收入。然而，《刑法》规定的走私犯罪并不以“违法所得”为定罪量刑的要件，其充其量只能作为酌定从轻处罚的依据。同时，在案件办理过程中，哪怕办案人员根据单位成员的作用划分责任、在刑罚裁量上予以区分，也难以改变涉案员工的身份定性。当然，也有不少涉案员工会以“不清楚公司业务情况”为由进行抗辩，但往往事与愿违，毕竟，通常在侦查阶段搜集的各类直接、间接证据已在事实层面将当事人置于不利地位，遑论检察官和法官还可能在后续的审查起诉阶段和审判阶段中提出当事人具有“主观明知”的事实推定。这是涉案员工被定性为走私犯罪中的直接责任人的常见司法逻辑。

涉案员工的参与方式、参与程度等要素直接影响司法机关对其责任的评价，关乎定罪量刑。尽管在案证据会对上述事实要素进行一一罗列，但是，上述事实能否被涵摄于刑法中有关“直接责任人员”中，实践并没有给出一个明确的答案，一些有利于涉案员工的司法精神往往也被束之高阁。例如，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（下文简称《纪要》）提出如下意见：“在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”虽然上述意见中的“受单位领导指派或奉命”和“一定犯罪行为”可能存在理解上的差异，但其至少说明了，即便涉案员工有参与到单位的走私活动中，也不必然意味其就属于直接责任人、进而承担刑事责任。至此，我们可以明确的是，判断是否应当追究基层员工刑事责任的关键在于，其是否在案件中负有直接责任。

二、如何理解走私犯罪中的直接责任人员

我国单位犯罪的理论与实践发端于走私犯罪。早在1994年，即现行《刑法》颁布前，最高人民法院研究室曾发布相关司法文件《关于如何理解“直接负责的主管人员”和“直接责任人员”问题的复函》（以下简称《复函》），对直接责任人员的内涵作了界定。具体内容参见如下：

遗憾的是，《刑法》第三十一条中有关直接负责的主管人员和其他直接责任人员的规定相对粗糙，既没有解释何谓“其他直接责任人员”，也没有对上述两类主体的责任划分进行规定。在绝大多数单位犯罪中，只有企业中的高管才有权参与决策、形成单位意志，并且对单位的行为负责，他们是刑法意义上的“直接负责的主管人员”。本文所讨论的基层员工，其业务行为通常不能左右单位意志，他们更多是扮演着单位意志的执行者，通常被归为刑法意义上的“其他直接责任人员”。

“人员”只是修饰，“直接责任”才是关键。那么，我们应当如何理解“直接责任”？对于直接负责的主管人员，《纪要》将其所负有的直接责任定义为“决定、批准、授意、纵容、指挥等”。其他直接责任人员显然不具备此类职能，《复函》仅将其责任描述为“组织责任”“对本单位走私犯罪行为不起决定作用”，如何理解“组织责任”和“决定作用”，似乎成了新的难题。

《纪要》所提倡的涉案员工免责条件限于“受单位领导指派或奉命”和“一定犯罪行为”，其否定的是涉案员工作为“直接责任人员”接受刑法否定性评价的可能性，两个条件缺一不可。《纪要》中的免责条件容易令人产生混淆，其他直接责任人员是不是一定处于直接负责的主管人员的管理之下？这一命题并不成立，“其他直接责任人员”实际上应为起到除“决定、批准、授意、纵容、指挥等”以外其他作用的人员。对此，《纪要》亦有反映：“是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。”以下，本文将通过一个案设进行举例说明。

案例Ⅰ  甲公司专门从事金属冶炼，有A、B两名股东，分别占股80%和20%。其中，A担任公司总经理一职、负责公司的日常经营管理；B没有职务且其不参与公司经营管理，但其在境外有一公司乙，能为甲公司提供进口原材料货源。因甲公司生产所需的某类原材料价格上涨，A决定通过低报价格方式从乙公司进口该原材料，B得知A的决定后并没有表示反对，而是予以配合。

在上述案例中，倘若股东B涉案，那么其大概率不能归为“直接负责的主管人员”，因为B虽然是股东之一，但其本身并没有起到“决定、批准、授意、纵容、指挥等”作用。同时，B的配合又是低报价格走私中不可或缺的一环，客观而言，其作为进口活动中的桥梁，起到的作用较大，可被定性为“其他直接责任人员”。由上述案例可进一步推知，单位成员的身份在多数情况下不是左右直接责任人员判定的重要因素，其实施的行为、起到的作用方才值得关注，这也是为何单位犯罪中的直接责任往往被称为“行为责任”。

三、作为直接责任人员的员工可划分主从犯吗

随着刑事诉讼程序的不断向前推进，涉案员工获不起诉或无罪判决的可能性也越来越低，作为妥协，辩护策略也逐步从“无罪”向“罪轻”转变。当事人要对其实行行为所对应的部分负责，而该部分往往就是单位被指控的数额，换言之，涉案员工的量刑幅度从属于单位的犯罪情节。需要注意的是，《刑法》规定的罪责刑相适应原则同样被贯彻于单位犯罪之中，即便被定性为直接责任人员，也会根据责任的大小在量刑上予以区分对待。

为争取得到宽缓处理，除责任划分、非法获利情况等常见情节外，不少涉案员工的辩护人还会强调单位犯罪内部的主、从犯关系，以争取减轻处罚的量刑情节。不过，从犯情节的辩护理由在司法实践中并未受到广泛接纳，其论证障碍主要源于一个问题：单位犯罪中的直接责任人员能否同时存在主、从犯的划分。

我国司法界对以上问题的态度向来是暧昧不清的。《刑法》第一百五十六条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”上述条文规定了走私犯罪的共犯情形，但是，单位犯罪内部各自然人之间是否存在共犯关系？这在理论和实践中均存在极大的争议。通过参照现有的司法文件，不难发现，现有的司法文件对该问题所持有的态度也存在一定程度的矛盾。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》（下文简称《批复》）对此持轻微否定的态度，其指出，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯。不过，《纪要》对此则持相对肯定的态度，《纪要》指出，但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。

法律适用争议的客观存在未尝不是一件好事，这至少意味着，基层员工涉刑后还存在争取的空间。依现有的司法实践看来，司法机关对走私犯罪中单位内部各自然人进行主从犯划分的案例并不罕见。现列举如下。

案例Ⅱ 华南A公司利用其加工贸易手册，将公司负责人甲所承揽国内客户从境外购买的集成电路等货物伪报为保税料件报关入境，公司仓管乙在明知A公司利用加工贸易手册伪报货物入境的情况下，仍根据A的授意负责相关货物的入仓、出仓工作。一、二审法院均认定乙作为单位走私的其他直接责任人员，应当按照所参与部分承担相应刑事责任，在共同犯罪中，系从犯，依法减轻处罚。

四、结语

对于涉案企业的基层员工而言，其最关心的莫过于单位走私所造成的结果能否算到他们头上？如果能算，那应该算多少？员工在老板的授意下向他人支付含义不明的“拖工费”，或是员工根据老板指示把来历不明的进口货物运输至其他客户处。上述行为往往会被员工视作惯常的付款、运输行为，但即便其意识到不妥，也难以将其与走私行为相联系。如果以此作为判断员工是否构成走私的准则，那么，走私犯罪的责任链条将可能面临无限的扩张，进而走向极端客观主义。

责任律师 陆怡坤  / 兰迪海关部
涉案企业合规