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    评司法解释“擅自进出口”走私
    发布时间:2022-07-27 17:58:28  作者:孙国东  浏览:339次

    最高人民法院最高人民检察院2022年4月6日发布了《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2022〕12号)(以下简称若干问题解释》),本文针对该司法解释,对其中之擅自进出口”走私予以评判。

    一、若干问题解释中的擅自进出口

    若干问题解释首次将未经批准擅自进出口珍贵动物及其制品认定为走私行为:

    第一条 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品:

    (一)未经批准擅自进出口列入经国家濒危物种进出口管理机构公布的《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物及其制品;

    (二)未经批准擅自出口列入《国家重点保护野生动物名录》的野生动物及其制品。

    若干问题解释宗旨之一是调整破坏野生动物资源犯罪的定罪量刑标准但是,它另辟蹊径,将珍贵动物及其制品擅自进出口擅自出口规定为走私行为,这一规定打破了《海关法》对走私行为构成规范之格局,将司法解释提升到了法律的层级,是对法律的僭越。

    走私犯罪是行政犯,走私犯罪在立法技术上称为行政犯,即刑法并不规定走私犯罪构成,而由行政法即《海关法》来规定。而根据《海关法》第八十二条,走私行为的构成有两个条件,一是逃避海关监管二是偷逃应纳税款逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理关于走私行为构成条件,可以参阅作者《如何正确理解“多次走私未经处理”?》一文。

    从法律规定来看,“擅自进出口”只是违法的一种表象,不法性的体现,而从犯罪构成的角度来说,它的意义仅仅在于是走私犯罪的前提,因没有不法,也不会有犯罪,但它不是走私犯罪构成的条件,对走私犯罪的构成不产生实质影响。

     

    二、若干问题解释有权规定擅自进出口走私吗?

    走私关系到犯罪与刑罚,根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》第八条,犯罪和刑罚是法律规定的事项,其他层级的立法规范没有此权限。

    司法解释的权限范围,立法法第一百零四条规定:最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的,应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。

    若干问题解释擅自进出口的规定不符合《立法法的规定:

    (一)走私关系到犯罪与刑罚

    根据《海关法》《刑法》,走私行为情节严重、构成犯罪的,追究刑事责任(含刑罚)。刑法目前涉及走私犯罪的罪名有13项,关于犯罪构成、刑事法律责任等均由《海关法》《刑法》来规定。

    (二)将擅自进出口”确定为走私没有法律依据

    规范走私行为构成之《海关法》没有擅自进出口构成走私之规定,没有将此确定为走私行为,只有针对此方面构成违反海关监管规定的行政处罚之规定。《若干问题解释之规定没有法律依据,违背了罪刑法定原则。

    (三)《若干问题解释越过了具体应用之本分

    规定走私犯罪之犯罪与刑罚是法律的权限,司法解释应当在《海关法》《刑法》规定的范围内(符合立法的目的、原则和原意,对于走私犯罪的审判、检察工作中具体应用问题作出规范比如擅自销售走私,司法解释应当在《海关法》《刑法》规定擅自销售走私的范围内,对于擅自销售走私的具体形式及适用刑罚作出规定。又如《刑法》对于走私普通货物、物品罪规定了不同的情节及对应刑罚,司法解释可以在《刑法》的范围内,对于不同情节的涉税数额进行规定,这就解决了司法实践中的应用问题。

    (四)《若干问题解释规定擅自进出口”走私之隐忧

    擅自进出口”走私虽然只限定在进出口野生动物及其制品方面,但是野生动物及其制品之管制并不比诸如珍稀植物、文物、危险化学品、生物用品、贵金属、两用物项、军品、烟草等更加严格,而且国家对于货物进出口自有一整套完善的管理体系,如果若干问题解释擅自进出口”走私之规定能够成立,那么其他任何产品擅自进出口”走私就也能成立,而不用顾及犯罪构成条件,这是非常令人担忧的现象。

     

    三、法律规定之擅自进出口性质

    擅自进出口,顾名思义,即未经国家主管部门许可或批准而进出口,至于批准采用什么形式可以不论。在《海关法》中,没有直接关于擅自进出口货物的规定,也没有直接相关的处罚,但是我们可以从其他相关法律、法规的规定中,看出其端倪:

    (一)《对外贸易法》

    1.对于禁止进出口。禁止进出口本来属于国家严厉对外贸易的违禁品,因此,不存在允许进出口的问题(除非特殊需要并经特别程序批准),因而,《对外贸易法》规定,进出口属于禁止进出口的货物的,由海关依照有关法律、行政法规的规定处理、处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

    2.对于擅自进出口国营贸易贸易。《对外贸易法》第六十条规定了对于违反本法规定,未经授权擅自进出口实行国营贸易管理的货物的处罚。这里的行政处罚仅仅限于一般性的行政处罚,如罚款及资格罚(如情节严重的,可以自行政处罚决定生效之日起三年内,不受理违法行为人从事国营贸易管理货物进出口业务的申请,或者撤销已给予其从事其他国营贸易管理货物进出口的授权

    对于擅自进出口实行国营贸易管理的货物的处罚在法律上已进行限定,不过是罚款及资格罚,不会涉及其他处罚,尤其是刑事处罚。

    2.《对外贸易法》第六十一条规定了对于未经许可擅自进出口属于限制进出口的货物的处罚:由海关依照有关法律、行政法规的规定处理、处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

    这里是法律授权性的规定,授权海关对于未经许可擅自进出口属于限制进出口的货物进行处理。容下文详述。

    (二)《海关法》

    对外贸易法》的授权海关依法处理是行政处理(含行政处罚),作者分析如下:

    1.海关行政处罚。未经许可擅自进出口属于限制进出口的货物处罚见《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》(以下简称《海关处罚条例》)第十四条,该条的处罚是:违反国家进出口管理规定,进出口货物的收发货人向海关申报时不能提交许可证件的,进出口货物不予放行,处货物价值30%以下罚款。其中违反国家进出口管理规定,进出口货物的收发货人向海关申报时不能提交许可证件,就是通常所说的未经许可擅自进出口属于限制进出口的货物”。

    2.一般行政处理。除此之外,《海关处罚条例》还对于“违反国家进出口管理规定,进出口属于自动进出口许可管理的货物作出了处理规定:仅仅是进出口货物不予放行而已,无需做行政处罚。可见,限制进出口货物、自动进出口货物在擅自进出口中之泾渭分明。

    (三)《出口管制法》

    根据《出口管制法》第三十四条出口经营者未经许可擅自出口管制物项外贸管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,违法经营额五十万元以上的,并处违法经营额五倍以上十倍以下罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五十万元的,并处五十万元以上五百万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿,直至吊销相关管制物项出口经营资格

    《出口管制法》第四十三条第二款还规定,违反本法规定,出口国家禁止出口的管制物项或者未经许可出口管制物项的,依法追究刑事责任。《出口管制法》没有规定新的犯罪,因此,该款只是重申有关行政法、刑法的刑事责任追究规定。

    根据上述各相关规定,对于擅自进出口的性质判断如下:

    1.擅自进出口禁止进出口的货物

    禁止进出口的货物”本来就是属于禁止进出口,相当于违禁品性质,因而没有“擅自进出口”一说,只要发生了进出口的行为,即属违法;而是否构成犯罪,则依据《海关法》构成条件来判断。

    2.擅自进出口限制进出口的货物

    对于擅自进出口限制进出口的货物来说,如果没有足够的证据证明其具备走私犯罪的条件,也不具有刑法意义。充其量只能作出行政处罚。

    3.擅自进出口自由进出口的货物

    由于,擅自以事先许可为条件下的判断,因此,在货物系自由进出口的情形下,不存在擅自进出口问题。

     

    四、结束语

    随着形势的发展要求,调整破坏野生动物资源犯罪的定罪量刑标是必要的,但是作为司法解释,应当在《立法法》规定范围内发挥作用,指导司法实践,而不是创设法律。其实在司法判例中,对于走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的定罪方面已有不少争议,而若干问题解释扩大解释的执行必将引起更大范围的争议,导致更多的定罪混乱。


    孙国东 律师 孙国东 律师  / 兰迪深圳主任
    走私刑辩律师,进出口企业刑事合规,海关争议解决
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      孙国东律师简介:

      上海兰迪(深圳)律师事务所主任,高级合伙人,十五年海关工作经历,2001年开始律师执业至今。首倡“海关律师”。2006年创办海关律师网,组建海关律师服务团队。

      崇尚“绝对专业化”“负责任担当”理念。

      擅长办理重特大、疑难涉税涉证走私犯罪、逃避商检罪等海关刑事案件。独自及带领团队办理在国内有重大影响的走私案件,涵盖石材木材农产品、机电电子、化工医药、贵金属、固体废物、珍贵动物与珍稀植物、玉石珠宝、烟酒、奢侈品等行业,通关方式有一般贸易、保税加工贸易、边民边贸、跨境电商、水客与包税、海外代购、绕关闯关等。尤其熟悉专业有效核减偷逃税款的方法。取得一系列不起诉、减轻处罚、免予刑事处罚、缓刑等成果。

      擅长办理海关纳税争议、行政处罚争议等案件,涉及类型有估价、归类、原产地、贸易准入、出口退税以及各类违反海关监管规定、走私行为处罚等。取得一系列减轻处罚、免予处罚、少征或不征税的成果。

      全面掌握并熟练运用对外贸易与海关法律体系,编纂“海关法库”,成为行业领航者。长期学习研究海关与外贸领域法律政策,大量研究实践问题,有多篇论文问世。

      联系电话:13902467641

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