来自据裁判文书网（摘录）：原判认定，2016年6月至12月，被告人王某真等人租赁一艘油船，聘用张某健等8人担任船长、大副、二副等职务，对海事部门伪报运输柴油出港并以装载大量水压舱伪造运油出港的假象，多次在没有合法证明的情况下，在我国内海运输、收购柴油。经统计，被告人王某真参与走私柴油计6730.007吨，偷逃应缴税款计人民币13078917.21元。

二审裁定书：“本院认为，上诉人王某真违反海关法规，逃避海关监管，伙同他人在内海运输国家限制出口货物，数额较大，没有合法证明，其行为已构成走私普通货物罪，偷逃应缴税额特别巨大，依法应予惩处。在共同犯罪中，王某真起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。”

以下对该裁判文书（以下称判例）予以评析。

一、海上走私犯罪构成

刑法的规定来源于《海关法》，表明了走私犯罪的突出的行政犯的特征，但是刑法对于这一法律拟制走私犯罪却明确无误地规定了走私犯罪构成及其责任：

（一）不法

按刑法第一百五十五条第二项规定，其行为之不法体现于在海上特定区域（内海、领海、界河、界湖）实施特定行为（运输、收购、贩卖），行为对象是国家禁止进出口物品，或者国家限制进出口货物、物品，其行为后果是数额较大，且没有合法证明。

可以看出，海上走私犯罪之不法，不同于典型走私犯罪之不法。海上走私犯罪是特定区域实施的，实施的是特定的行为，且行为对象有两个，一是国家禁止进出口物品，二是国家限制进出口货物、物品。只要符合三个条件，其不法就成立，即满足构成条件。在符合构成条件的情况下，不具有违法阻却事由。

判例认定行为人“逃避海关监管”，这一描述完全没有必要，因为这是法律拟制走私犯罪，不以行为人“逃避海关监管”为构成条件。至于走私犯罪对象，下文将做重点阐述。

（二）责任

责任，即对于不法行为之可责难性或刑事可罚性。海上不法行为的实施人对于不法具有责任。责任要素包括故意性，这里的主观故意，即对于特定区域内实施特定行为针对特定对象的主观故意之心理状态，而不是典型走私犯罪之主观故意（实施逃避海关监管行为、偷逃应缴税款或逃避国家禁止性限制性管理）。责任要素包括责任能力（达到责任年龄、心理状态正常）、对不法行为的违法性认识的可能性及期待可能性。在此不作赘述。

判例对此描述为“多次在没有合法证明的情况下，在我国内海运输、收购柴油”，显然，行为人具有责任能力，且具备对不法行为的违法性认识的可能性及期待可能性。

二、海上走私对象与走私犯罪对象不同，均须依法认定

刑法第一百五十五条第二项规定之海上走私，是典型的法律拟制走私犯罪，这一法律拟制走私犯罪不涉及具体的走私犯罪罪名，而依犯罪对象来确定罪名。法律拟制走私犯罪的表述即“以走私罪论处”。

刑法的上述规定脱胎于《海关法》第八十二条第二项，文字表述上大致对应，但是会稍有所不同。

那么，根据上述刑法、《海关法》条文的规定，作者制作对比图如下：

（一）刑法规制对象更窄

刑法所规制的海上走私犯罪，其犯罪对象是国家禁止进出口物品，国家限制进出口货物、物品，而《海关法》所规制海上走私行为，其走私对象是国家禁止或者限制进出境的货物、物品，依法应当缴纳税款的货物。两相对比，发现刑法海上走私犯罪的规制对象比《海关法》要窄，其没有“依法应当缴纳税款的货物”的表述，相反却将与“依法应当缴纳税款的货物”有交集的“国家限制进出口货物、物品”写入其中，其寓意非常明显：将不属于“国家限制进出口货物、物品”的“依法应当缴纳税款的货物”依法排除在海上走私犯罪之外，让海上走私犯罪的对象更加具体、明确，刑罚打击面缩小。

（二）《海关法》规制对象更宽

《海关法》所规制的海上走私犯罪，其行为对象不仅包括“国家禁止或者限制进出境的货物、物品”，还包括“国家限制进出口货物、物品”和“依法应当缴纳税款的货物”，可以说把能成为走私行为的对象都规定在内了。

（三）判例中的柴油是国家限制进出口货物吗？

判例将该案定性为走私普通货物、物品罪，认定行为人“内海运输国家限制出口货物，数额较大”，认定其“已构成走私普通货物罪，偷逃应缴税额特别巨大，依法应予惩处。”问题是，柴油是否国家限制进出口货物？如果是，则构成法律拟制犯罪无疑，如果不是，则构成法律拟制犯罪就有问题。

1.经查实案发时（2016年）商务部、海关总署公告2015年第76号（公布《2016年出口许可证管理货物目录》），柴油属于出口许可证货物范围，出口前需要办理出口许可证，申报时需向海关交验出口许可证，海关凭出口许可证放行。因此，柴油属于限制出口货物。

2.经查实商务部、海关总署、质检总局公告2015年第75号（公布《2016年进口许可证管理货物目录》），柴油不在该目录之列，进口不需要办理进口许可证。因此，柴油不属于限制进口货物。

3.根据商务部、海关总署公告2015年第74号（公布《2016年自动进口许可管理货物目录》）,柴油属于自动进口许可证货物，而根据《中华人民共和国对外贸易法》，自动进口许可证货物属于自由进口货物，国家对进口不予限制。因此，从此角度来看，柴油本不属于限制进口货物。

因此，判例中柴油不是限制进口货物，是限制出口货物；判例中作为海上查获的进口货物，柴油是走私行为的对象，不是走私犯罪的对象。而如果是海上查获的出口货物，则柴油既是走私行为的对象，也是走私犯罪的对象。

对此，可以得出如下结论：判例所述行为是进口行为，柴油不是限制进口货物，因而，判例适用刑法第一百五十五条定罪是适用法律错误。

三、海上走私行为如果不定罪会影响打击力度？

刑法第一百五十五条第二项从文字表述来看，行为对象只能是“国家限制进出口货物、物品”，从该法条文字来看，其范围是受严格限定的。有一观点认为，如果不认定为犯罪的话，不足以打击走私行为，达不到惩罚之目的。作者认为，这个观点是错误的。

（一）依法定罪是罪刑法定的要求

罪刑法定是刑法最重要的原则，是法治社会的标志之一。罪刑法定要求定罪依据刑法规定来进行，不得超出刑法规定的范围定罪。否则，将违反罪刑法定原则，给刑法适用带来妨害，也有违刑法保障人权、保护法益的目的。

在刑法第一百五十五条已明确了海上走私犯罪的适用范围、构成条件的情况下，对于该条款进行扩大解释，将本不属于该条款规制范围的非国家限制进出口货物也纳入此适用范围，是判例的败笔。

（二）依法行政是法治政府的基本要求

既然刑法不能适用，《海关法》正好可以。《海关法》第八十三条第（二）项正是海关海上执法调查及处罚的依据。依据该法，构成第八十三条第（二）项规定条件的，按走私行为论处，依照本法第八十二条的规定处罚（由海关没收走私货物、物品及违法所得，可以并处罚款）。作为行政处罚来讲，海关行政处罚已是非常严厉，其财产罚甚至严于刑法财产罚。

（三）行政违法与刑事违法有着天然的分界

在《违反海关法行为之三分法》一文中，作者指出违反《海关法》且受海关行政处罚的行为有三种：一是走私行为，二是违反海关监管规定行为，三是知识产权侵权行为。其中第二、第三种行为不可能上升到走私犯罪，第一种行为也并非都会上升至走私犯罪，只有那些为刑法所规制的走私行为才会构成走私犯罪。刑法拟制的走私犯罪也是如此。海上走私行为，凡不属于国家限制进出口货物中的涉税货物均不是海上走私犯罪的对象，这类行为即便数额再大，也只能构成应受海关行政处罚的走私行为。回到本文判例便是如此：依法打击是正道，该行政处罚则行政处罚，该刑罚则刑罚，不存在打击力度强与弱的问题。

四、结束语

海上走私犯罪依据货物、物品种类定罪量刑。设想如果判例中的柴油是出口的话，落入刑法第一百五十条第二项规制之范围，但是定什么罪、如何处罚，同样也是个问题，容另文阐述。

责任律师 孙国东  / 兰迪深圳主任
走私刑辩律师，进出口企业刑事合规，海关争议解决